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【期刊名称】 《北外法学》
庭审虚化的制度性风险及对抗机制
【英文标题】 Institutional Risk of Substantiation of Court Hearings and Its Address
【作者】 林静
【作者单位】 国家“2011计划”司法文明协同创新中心{研究人员}中国政法大学证据科学教育部重点实验室{副教授}
【分类】 法院
【中文关键词】 庭审实质化;直接言词原则;庭审虚化;以审判为中心
【英文关键词】 substantiation of court hearings; the principle of directness and verbalism; nominalization of court hearings; trial-centered system
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【总期号】 总第2期【页码】 41
【摘要】

职权主义诉讼模式存在制度性的庭审虚化风险。从事实认定者的角度观察,法院调查取证、案卷移送主义构成了庭外认知(成见)的侵入;从司法运作的角度,检察官与法官的微妙关系形成了他方权力的辐射。故大陆法系国家普遍推行与之对抗的直接言词原则和配套制度。职权主义模式下的直接言辞原则蕴含两个层面,即证据视角的实质层面的内涵以及事实认定者视角的形式层面的内涵对直接言词原则,我国立法上采取模棱两可的态度,司法实践中难以有效落实,尚未能形成对庭审虚化风险的有效对抗。对此,有必要立足“中国的问题”,以“世界的眼光”,在我国语境下重新解读直接言词原词,关注直接言词原则展开的两个限度,即对实质真实的探知和诉讼经济的考量,并在立法技术层面作出回应。

【英文摘要】

Substantiation of court, hearings in China face challenges and obstacles in different dimensions. As inquisitorial system developed with its nature of high risk of nominalization of court hearings, the principle of directness and verbalism and related instruments is accepted and developed in the majority of continental countries. A vague approach toward the principle of directness and verbalism is found in current China, i.e.insufficient legislation leads to non- compliance of this principle in judicial practice. Thus, a comparative and deepened study on the concept of substantiation of court hearings is beneficial as a reaction to abovementioned dilemmas.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282660    
  
  

我国以审判为中心的司法改革,亟须应对庭审虚化的现实问题。所谓“庭审虚化”,是指法官对案件事实的认定和对法律的适用主要不是通过法庭调查和辩论来完成的,而是通过庭审之前或之后对案卷的审查来完成的,或者说,法院的判决主要不是由主持庭审的法官作出的,而是由“法官背后的法官”作出的,即庭审在刑事诉讼过程中没有起到实质性作用,法院不经过庭审程序也照样可以作出判决。[1]概言之,庭审虚化系法庭审理对法官裁决的决定力的缺失。根据前几年的一项实证研究,我国刑事庭审在举证、质证、认证和裁判方面都存在较为严重的虚化现象。[2]该庭审虚化现象至今未有显著改善。根据近期的一项地方法院庭审实质化改革实证研究,庭审实质化在一定程度上得到增强,但仍存在诸多不足,比如在举证方面,证人的出庭率仍不理想,用宣读书面证言替代证人出庭证言的情形依然普遍;在认证方面,对定罪量刑起关键作用的证据依然是被告人庭前供述与书面证人证言。[3]庭审虚化仅为表象,对该现象尚需深挖其内在根源,才能对症下药,做到有的放矢。

一 职权主义诉讼模式下的制度性风险

英美法系当事人主义的诉讼模式下,法庭审理成为控辩双方对抗的主战场(经由辩诉交易等分流的案件除外)。与之相应的陪审团制度,确保事实裁决者在法庭审理前未接触案卷材料,阻断了裁决者基于案卷及相关证据对案件作出预判,遏制了庭审虚化的风险。此外,成熟的交叉询问制度、精密的证据规则等,使得控辩双方对抗的庭审大戏有的放矢。与之相比,大陆法系的职权主义审判模式则先天蕴含着庭审虚化问题。从事实认定者的角度观察,法院调查取证、案卷移送主义构成了庭外认知(成见)的侵入;从司法运作的角度看,检察官与法官的微妙关系形成了他方权力的辐射。

(一)法院调查取证

在职权探知主义模式下,法院(官)作为积极的事实发现者,通常而言承担了部分调查取证的职能。比如《法国刑事诉讼法典》第310条规定,在庭审中,审判长可以传唤任何人出庭提供证言,如有必要也可以发出传票。审判长也可依据庭审的进展情况,提出任何其认为有助于查明真相的新证据。我国立法作了类似的规定。根据《刑事诉讼法》第196条规定,在法庭审理规程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。对此,法院可以采取勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结等措施。法院调查的职能并不仅仅限于庭审中,在部分国家,为了确定被告人是否有必要接受审判,法官在庭前承担了部分调查取证的职能。比如,德国《刑事诉讼法》第173条规定,为了准备裁决,法院可以命令调查,并且嘱托一名受托法官[4](beauftragter Richter)或者受命法官(ersuchter Richter)进行调查。在受托法官进行调查取证的情形下,鉴于其同时是合议庭的法官,其承担了在英美法系当事人主义评价下完全冲突的双重职能,即对证据的收集和证据在庭审框架下的评价。鉴于职权主义模式下,对实质真实(materielle Wahrheit)的探知作为诉讼的核心目标,因此这种看似相悖,但共同指向同一目的的做法,契合了该模式的基本精神。在此精神支配下,法院负有依职权查明义务(Aufkl?rungspflicht),该义务独立于检察官和被告人的查证申请。换言之,在没有控辩方的查证申请情形下,法院仍然可以自发地依职权调查事实。在个别情形下,甚至可以违背其意愿,而展开事实调查(比如已经存在被告人的主动认罪)。[5]值得注意的是,西班牙、意大利等国家逐渐从传统的职权主义模式中分离,采取了较为弱化的探知主义模式。比如西班牙宪法法院通过1988年7月12日第145号裁决,禁止作为事实调查者的预审法官同时担任审判法官,[6]旨在分离法官的证据收集者与证据评价者的双重角色。

即便如此,职权主义模式下法院的调查取证职能,导致其作为事实认定者,对庭审过程中出示的证据的证据能力(可采性)及证明的分量(证明力)有了法庭审理之外信息认知的初步判断(成见)。由此,支持最终裁决的法官内心确信不仅仅基于庭审中的法庭调查和辩论,而往往受庭前或者庭外自主调查的结果的影响。作为裁决形成的关键性阶段,法庭庭审在诉讼过程中的核心地位实质上被虚化。

(二)案卷移送制度

起诉机关何时移送以及多大范围内移送案卷,将直接关系审理案件的法官在庭前对案件的了解程度。英美法系当事人模式下,多采用“起诉状一本主义”,即起诉机关在起诉时,仅向审判机关提交起诉状,而不提交导致事实认定者在庭前形成预判的证据以及其他文书。尽管存在个别国家的例外操作,比如日本更倾向于“起诉状一本主义”移送方式,大多数职权主义模式的国家,倾向于“卷宗移送主义”,即起诉机关在起诉时,一并提交起诉状以及支持该起诉状的证据以及其他文书。究其背后的原因,“卷宗移送主义”与法院依职权探知事实的使命存在高度的制度性契合。我国立法上对“卷宗移送主义”的否定尝试及最终回归[7],亦佐证了该移送方式更加契合我国现行体制下的诉讼模式。

作为传统职权主义国家的典范,德国采取了极为全面的卷宗移送方式。根据德国《刑事诉讼法》第199条第2款规定,检察院在起诉时,公诉书和案卷一并提交法院。就移送案卷的范围,采用全案移送方式,即包含所有对裁决结果有影响的证据。甚至有观点认为,对线索性的文件(Spurenakle),也应当一并移送法院。该线索性文件指的是,未基于此取得相关证据的侦查案卷信息,比如犯罪嫌疑人曾经到过案发地的证言,但是后来目击证人承认其可能误认。实践中侦查机关内部会作为办案备注予以留存。有部分观点认为,尽管该线索性文件未能有实质的证据取得,但该信息是否完全无用的裁决权,应当归属法官,因此应当一并提交。[8]德国的全面移送模式,契合前述对实质真实全面探知的基本精神。

应当说,两种移送方式各有利弊:“起诉状一本主义”的移送方式能够抑制法官的庭前预判,确保法庭审理对裁决的决定力,但不利于法官对案情的全面了解,存在庭审拖沓的风险;“卷宗移送主义”能够确保法官对案情有较为全面的了解,有利于推进庭审的效率,但和法院调查一样,使得法院在庭前获知了相关的证据信息,容易形成内心预判。此外,从程序的顺承角度观察,案卷承载了侦查取证获得的基本信息,而其传递和应用对公诉乃至审判通常发挥着决定性影响,案卷的形成和流转促成了从侦查到审判的紧密联结,导致法庭审判的直接性与实质性明显不足。[9]北京大学互联网法律中心

(三)参审员制度

从事实认定者的角度看,法院调查取证和卷宗移送制度,潜藏着庭外成见侵入的风险。那么,大陆法系国家的非职业法官对庭审的参与,是否能阻断该风险呢?

多数大陆法系下的法庭审理,亦纳入了非职业法官,即参审员。[10]一般而言,对非职业法官,实行了案情的庭前了解的立法上或者事实上的阻断。比如在德国,区别于职业法官,非职业法官原则上没有庭前的阅卷权。[11]德国这种区分的基本逻辑是:职业法官基于法学教育及职责训练,能够区分案前获取的信息和庭审信息,从而弱化庭前阅卷对庭审的影响,较客观地作出裁决。与之相比,非职业法官总体上难以区分二者,因此立法上并未赋予其庭前阅卷权。[12]在中国,虽然法律未明确禁止陪审员的庭前阅卷,但事实上除了部分利用开庭前的间隙翻阅案卷的,陪审员几乎没有专程到法院进行庭前阅卷的。[13]

尽管如此,相较英美法系,大陆法系下的参审员对庭审裁决的影响甚微。在英美法系下,陪审团独立于职业法官作出有关事实部分的裁决,即就“罪与非罪”问题职业法官仅作出裁决指示,不参与陪审团的裁决,针对更为精细的量刑及法律适用问题,则由职业法官负责。而多数大陆法系下,审判不严格区分定罪和量刑,相应地,参审员与职业法官一起组成合议庭对所有问题进行裁决。基于法律适用的生疏和相较职业法官对案情了解的滞后,实践中参审员制度存在参而不审的风险。法庭合议的过程往往演变为职业法官对参审员的案情讲解辅以普法教育。个别地方参审员仅在裁决书上签名,但实际上根本不出席庭后合议。根据一项近期的实证调研,在我国某地区有近三成的人民陪审员存在不出席合议的情形,其中有23.1%的受访人民陪审员时而不出席,甚至有5%的受访者从未出席合议,而采取补签的形式。[14]由此,参审员参与庭审,看似在某种程度上有利于阻断事实认定者庭外认知的侵入,但在实践中,鉴于其自身对法庭审理的影响相对微弱,其对抗庭审虚化风险的能力非常有限。

(四)检察官与法官的“盟友效应”

检察官与法官的“盟友效应”(Schullerschluss effekt),指的是在司法实践中,法官与检察官的合作超出了其应有的独立裁决者的定位,特别是在案件事实较为不清晰的情况下,法官对检察官作出的判断的高度依赖。检察官与法官的“盟友效应”大大侵害了被审判人员获得公正司法审判的权利,也损伤了庭审的中心地位,德国许乃曼(Schuenemann)教授甚至将法官比作检察官的执行机构,来讽刺批判这种“合作”关系。[15]在我国,法院作为检察院的“执行机构”的现象并不罕见。比如在胡某某强奸中止案中,吉林高院在审理该案件时,先后被最高院(根据函告指示,遂作出无罪判决)和省高检函告(函告指出,判处强奸罪,在当时是合法的,遂撤销无罪判决,恢复有罪判决),裁决摇摆不定。[16]“盟友效应”的形成基于多个层次的原因。从表面观察,法律职业人员的流动性促成了二者的职业认同和默契。比如在德国,在统一的国家司法考试模式下,职业人员存在流动的可能性。特别是拜仁等部分联邦州,检察官向法官流动的情形较为常见。这种情形下,职业共情和老同事的情谊酝酿了“盟友效应”的风险。从制度层面,检察官和法官之间的制约权衡模式,也在某种程度上促成了“盟友效应”。比如在中国,法官的裁决对检察官的业绩形成了事实上的制衡;相应地,检察官的法律监督职能和抗诉制度的设计,形成了对法官的反向制衡。双向制衡模式设计的初衷在于防止一方权力膨胀,而司法实践中极易促成双方之间的“共赢合作”。

追根溯源,“盟友效应”的出现源于职权主义模式下法官的定位,即区别于英美法系下被动型中立的纯粹裁决者,其为积极型中立的探究型裁决者。从实质真实探知角度,在职权主义模式下,法官和检察官存在同向的目标。这一同向使命感,在司法实践中自觉或不自觉地演化出两者的“盟友效应”。

二 直接言词原则作为对抗性制度

基于大陆法系国家对庭审虚化的担忧,相应的对抗性制度应运而生。直接言词原则被绝大多数大陆法系国家,比如德国、西班牙、意大利等,或明文或意旨性地予以确立。其对庭审虚化的对抗,主要从两个维度展开:其一,通过确立法庭上询问本人原则,来对抗庭外形成的预判的偏见;其二,确立了由且仅由在场法官/非职业法官作出事实认定,来对抗他方权力的辐射。前者强调证据的第一手特性,原则上杜绝宣读笔录和书面证言予以替代,德国学界将其界定为实质的直接言词原则(materielle Unmittelbarkeit);后者强调法官的直接认知,要求法官对证据的认知是直接来源于法庭的言词审理,规定了法官的在场义务,不在场的审理者无权作出事实认定,德国学界将其界定为形式的直接言词原则(formelle Un- mittelbarkeit)。[17]

(一)形式层面的直接言词原则

形式层面的直接言词原则,从事实认定者的视角回应了庭审虚化的风险,要求作出裁决的法官必须不间断地出席庭审。根据该原则,没有在场,包括没有持续在场的法官不能参与裁决的作出。德国《法院组织法》第192条规定的候补法官制度就是回应了法官不间断在场义务的需求。[18]此外,此处的在场,不局限于物理上的在场,也包含精神上的在场义务,即法官对法庭审理的注意义务。就此注意义务,德国联邦最高法院曾经有个判例:多特蒙德州法院审理案件中,主审法官在辩护律师最后陈述期间,和同事讨论与案件无关的其他事项长达15分钟,联邦最高法院判决依据德国《刑事诉讼法》第226条规定的不间断在场义务,其违反了直接言辞原则,构成德国《刑事诉讼法》第338条规定的程序瑕疵。[19]

形式的直接原则回应了法官保留原则(Richtervorbehalt)。根据德国《基本法》第92条第1款的规定,审判权由且仅由法官享有(法官保留原则)。据此,法官独立地对定罪、量刑等情节作出裁决。法官必须亲自、独立地作出全面的审查,确保依据庭审程序中的核心内容形成心证,而非依据庭审外、当事人无从了解也无力施加影响的证据。[20]不可否认的是,形式层面的直接言词原则回应了非在场法官对裁决作出权力辐射的风险,但是未能有效回应审判机关之外权力的辐射,比如检察官和法官的“盟友效应”。追根溯源,大陆法系职权主义模式下,法院与检察院对实质真实探知的同一使命,使得该“盟友效应”成为必然,也构筑了该模式的标签化特征。对此,仅仅是形式层面的回应尚有不足,立法上尚需跟进实质层面的回应。

(二)实质层面的直接言词原则

实质层面的直接言词原则,从证据的可直接对质角度,回应了庭审虚化的风险。实质层面的直接原则所立足的考虑是以较少的阶段尽可能对事实与证据之间进行最佳的建构以重构事实。因此,实质的直接原则限制了法庭对证据的选择,其有义务援引第一手的证据,而不得仅是以第二手证据取而代之,[21]比如询问笔录不得代替证人的庭审证言。如果说法院调查和庭前阅卷铸就了庭前预判(成见)的风险,那么实质层面的直接言词原则,通过询问本人的规定,实现了对预判信息的检验。“盟友效应”也将在庭审中在某种程度上予以突破。换言之,法官通过对本人的直接询问,实现了对公诉方提起的证据的重新核验,在辩方的参与下,形成应有的紧张关系。

以德国《刑事诉讼法》第250条确立的询问本人原则为例,法律不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而替代当庭的证言。此处的本人,包含犯罪嫌疑人、证人和鉴定人。基于询问本人原则,原则上如果被告人没有出席庭审,则法官不得开庭审理。但可能存在下列例外情形。①罪行轻微,且预期将处以罚金等较轻的刑法,一般不涉及自由刑。比如德国《刑事诉讼法》第232条规定,经合法传唤,被告人未出庭的,可以缺席审理,单处或者并处180日以下的日额罚金、禁驾、收缴或没收等刑罚。②技术上无法传唤的,比如犯罪嫌疑人居所不明、居住在国外等情形的,此类案件,各国对庭审的范围规定有所不同。比如德国对此类缺席的被告人一般不做实体的案件审理,庭审主要进行证据保全。而我们国家现行的《刑事诉讼法》允许对贪污贿赂犯罪案件,以及需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,在事实清楚的情况下,进行缺席审理。③鉴于被告人不出庭,法庭审理程序转为书面程序。比如德国《刑事诉讼法》第408条a规定的,庭审已经开始,但被告人未出席的,在初级法院层面,针对轻罪,可以由检察院在法庭审理中,口头提出处罚令申请,从而结束审判程序。此类案件在司法实践中,占据了一定的比例。根据德国联邦统计局的数据,2016年初级法院共结案662412件,其中29252件(约4.4%)以庭审转化处罚令的方式结案。[22]

实质层面的另一项重要内容是,证人、鉴定人必须出庭作证,以确保质证的顺利进行。除了立法明确规定的情形,证人、鉴定人不出庭作证的,其书面证言或询问笔录面临丧失证据资格(可采性)的风险。以德国《刑事诉讼法》第251条的规定为例,此例外情形一般包含以下几种情形:①相关人的合意,即具有辩护人,且辩护人、被告人和检察官三方一致同意;②出庭不能,即证人、鉴定人死亡或者其他原因导致在可预见的期间内无法出庭;③出庭必要性微弱,即笔录或者书面证言涉及财产损害存在及额度;④出庭不便,即证人、鉴定人路途远遥且出庭重要性不大,或者因身体疾病、虚弱等其他无法排除的障碍,不便出庭的。

借由茨威格特主张的功能比较[23]的路径,德国的询问本人原则与美国的传闻证据规则有异曲同工之处。两者皆对庭外的陈述采取了原则上否定的态度,以确保对方对证言的对质权/交叉询问的权利。但是,区别于传闻证据规则,询问本人原则之下,对传闻的态度不是全然否定,即不绝对性地剥夺其证据能力(可采性)。比如德国联邦最高法院曾对匿名线人的作证形式采取了宽容的态度。在该案中,匿名线人提供了被告人曾向其作出有罪供述的信息。对此,检察院和侦查机关对该线人进行了相关询问。鉴于保护匿名线人的需要,公诉方申请以该询问人员(检察官和侦查人员)出庭的方式,予以作证。州高等法院依据询问本人原则,驳回了该请求,并排除了不出庭匿名线人的询问笔录的可采性。其给出的进一步理由是:鉴于匿名线人不出庭,法庭无法获得匿名证人的任何直接印象;对申请出庭的询问人员的可信性法庭亦无从判断。随后,公诉方向联邦最高法院提出了上诉,其依据是法院违背了实质真实查证的义务。[24]联邦最高法院支持了公诉方的异议申请。其依据理由有四。其一,即便公诉方拒绝披露匿名线人并发布了禁止声明,但该禁止声明法院并不必须遵守。该禁止声明应当由州高级司法行政部门作出,检察院单方的声明不对法院形成实质障碍,更不能以此免除其积极查证的义务。其二,匿名线人获得的被告人庭外认罪是极为重要的证据,对此法院应当积极取证。其三,拟出庭作证的询问者系检察官和警察,熟悉刑侦案件,并根据恰当的询问做了相应的笔录。其四,匿名线人的陈述并非唯一的指控被告人的证据,尚有其他的证据予以补强。综上,联邦最高法院认为侦查机关对匿名证人进行询问所获得的陈述具备证据能力,不应当被排除使用。[25]通过该则案例,联邦最高法院确认了特殊情形下,传闻作为补强证据(Erg?nzung)的可采性。对传闻证据的评价,可以从证明分量(证明力)的角度介入,即法庭不排除该证据的使用,但对证明力进行适当评估。

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