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【期刊名称】 《法制与社会发展》
侵权禁令与执法替代:风险社会公共治理的新思路
【英文标题】 Injunctions and Substitutes for Law Enforcement: A New Idea of Public Governance in Risk Society
【作者】 杨彪【作者单位】 中山大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 公共治理;财产规则;侵权禁令;行政管制
【英文关键词】 Public Governance;Property Rule;Injunction;Administrative Regulation
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 5
【摘要】 追求公共善治需要合适的治理工具。作为事先手段的财产规则是转型社会复杂博弈结构下实现公共治理的最优方式,它契合了风险社会的安全诉求,能实现对损害预防的有效激励。研究表明,私人是比政府更好的财产规则的实施者,这意味着侵权禁令是比行政管制更优的治理路径。在转型中国,侵权禁令的推广适用将在很大程度上补充甚至替代行政执法,成为风险社会公共治理的新动力。要利用侵权禁令来提升公共治理水平,必须进行全方位的机制创新,使其更加符合公共决策的需要。
【英文摘要】 Pursuing public good governance requires appropriate management tools. As an ex-ante way to achieve this goal, property rule is proved to be a superior tool in the complex game structure of social transformation, thus it can meet the safety demand of risk society and provide effective incentives for precaution. It is indicated that private execution of property rule is superior to government, which means that injunction is a better mode of public governance than administrative regulation. In modern China, injunction is an optimal supplement and even a substitute for administrative enforcement of law, and it will become a new impetus to public governance in risk society. In order to use the injunction to promote the public governance, it is necessary to carry out a full range of mechanism innovation so as to make it more in line with the needs of public decision-making.
【全文】法宝引证码CLI.A.1227152    
  我认为,当我们看到威胁,在威胁迫近时处理它们至关重要。如果它们变得迫在眉睫,就已经太晚了。
  ——乔治·W·布什[1]
  预防比无知的错误更糟,它们可能既残暴又不公正。
  ——凯斯·R·桑斯坦[2]
  一、问题的提出
  诱导人们事前遵守法律,是通过法律实现社会治理的核心问题。然而,最大的挑战是,运用什么样的激励机制才能实现这个目标。在风险社会的背景下,上述命题可转化为:如何强化法律的预防功能,从而控制风险行为,降低损害程度?长期以来,学界对该问题的共识是:“私法责任”和“政府规制”是风险治理的两条基本路径。私法责任作为一种事后(ex post)机制,是通过优化民事责任配置和激励当事人提起私人诉讼的方式来阻吓违法行为的;政府规制作为一种事先(ex ante)机制,是通过设定行为标准、准入门槛,强制披露风险活动信息等方式来减少潜在风险的。
  从国外经验来看,这两种机制的实际预防效果都不甚理想。面对日益泛滥的环境污染、产品损害、网络侵权等大规模侵权事件,传统私法以填补为主的民事赔偿机制已不能提供对预防的有效激励,惩罚性损害赔偿的改良努力又未能发挥预期作用。“私法失灵”引发了“市场失灵”,这意味着政府在公共风险治理中发挥着越来越大的作用。但是,政府干预同样面临着“规制失灵”的尴尬。[3]市场与政府的双重失灵在转型中国显得尤为突出。近年来,国内屡屡出现的大规模食品安全事故表明,依靠市场或政府的单一激励机制无法实现有效的损害预防,有必要倡导灵活的、综合性的治理模式。侵权禁令与执法替代:风险社会公共治理的新思路法制与社会发展不过,如果仅仅将风险社会的公共治理问题理解为私法责任和政府规制这两种路径的选择、互补与合作的话,[4]这种研究方法与理论视野是有很大局限性的,它忽视了理论意义深远但又不同于传统理论思路的“治理工具选择”这一命题,将私法责任与政府规制的外延狭隘化,从而失去了进一步发展理论以及真正实现公私法融通的机会。
  财产规则和责任规则是私法中保护个人权利的两项基本规则,也是现代社会实现公共治理的两个基本工具。[5]从分类上看,财产规则是“向前看”,责任规则是“向后看”。萨维尔的研究早已表明,私法责任与政府规制都存在事先与事后两种方式,侵权禁令(injunction)与行政管制(regulation)的功能相近,损害赔偿(liability)与行政罚款(fine)的角色类似,前者相当于财产规则,后者相当于责任规则。就控制风险而言,前者较后者更有优势。[6]本文的初衷,在于揭示财产规则在风险治理中的工具性意义。本文试图说明,财产规则是转型社会复杂博弈结构下实现公共治理的最优方式,它契合了风险社会的安全诉求,能实现对人们在损害预防方面的有效激励。通过分析侵权禁令和行政管制各自的社会经济影响,可以发现私人可能是比政府更好的财产规则的实施者。[7]这一判断隐含着重要的实践意义:侵权禁令的推广适用将在很大程度上补充甚至替代行政执法,成为风险社会公共治理的新动力。
  二、风险社会、事先预防与财产规则
  现代社会是一个“风险社会”(risk society)。这一判断既是实践活动的认知背景,又是探讨公共治理问题的出发点。与传统风险不同,现代风险呈现出不确定性、扩散性和不可逆转性等特质,从各个方面强化了全社会对安全的诉求。
  心理学研究表明,人们倾向于厌恶损失,与有所获得产生的愉悦相比,从现状中失去更加令人不悦。这意味着,当人们预计失去现有的东西时,会变得真正恐惧,而这种预计失去现有东西时所产生的恐惧会大大超过有所获得时所产生的愉悦。[8]现代风险无疑进一步加剧了这种心态,公众对风险带来的生存、健康与环境问题及社会、政治和经济等连锁反应的担忧日益强烈,公共讨论与意见表达逐渐以一种情绪化的方式出现,进而导致个人判断与集体行动忽视风险概率,出现非理性决策的失误。[9]风险意识与不安定感凸显了积极回应社会安全诉求的重要性,所谓“安全比遗憾更好”这一口号恰如其分地反映出了现代公众的心声。由此,控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治话语。当风险的话语支配了公共、政治和私人的讨论时,治理范式与法制理念难免会受到波及。强调法律规范的预防功能和长期规划的理性,就成为了当代法制发展的重中之重。[10]
  20世纪60年代末期,西方国家开始将一般性的“预防原则”(the Precautionary Principle)作为新的社会安全机制,以此替代原有滞后的惩防体系。经过几十年的发展,预防原则受到了国际社会越来越多的关注,成为各国讨论和解决健康、安全以及环境问题的共同基础。它的基本精神是,在所有的决策行为中都必须考虑安全边际的重要性,监管机构应采取管制措施预防潜在危害,缺乏危害的科学证据及因果链条不清晰不应当成为拒绝管制的理由。[11]预防原则被认为对现代风险治理具有广泛的指导作用,它为政府扩张行政权力,以及大量采用事前批准、信息规制、临时禁令等规制手段提供了有力的支撑。受此影响,在面对那些可能无法确切评估的潜在灾难性损害风险时,政府做出了许多不假思索以及不计成本的决策,辅之以众多的规制手段和管制规范,俨然成为了“规制的帝国”。
  然而,在桑斯坦看来,预防原则旨在提供指导但却未能指导,是一个瘫痪性的原则。他认为,预防原则最受质疑之处是严格管制本身与预防原则的对立,因为预防性措施取消了一个行为或活动的“机会利益”,导致了“替代风险”的产生。例如,禁止滴滴涕旨在减少对飞禽和人类的危险,但在贫穷国家,这取消了看似最有效对抗疟疾的工具,从而大大损害了公众健康。[12]预防原则所带来的第二个问题是,它将引发政府的过度管制,使国家恣意挣脱了法律限制,在整体上削弱了社会秩序的自由品质,侵蚀了民主和法治性的保障机制,[13]旨在减少风险的机制成了新的风险源。
  应该说,预防原则遭遇到的理论困境,与其治理工具和政策目标不匹配有着密切关系。一方面,预防原则将事先手段视为风险社会的当然选择,缺乏对情势的分析,从而导致对社会福利最大化的计算有失精准;另一方面,预防原则将风险决策的主体限于政府,却没有意识到不同主体在决策时有着不同的信息成本,从而忽视了潜在更优的决策主体。作为制度改进的一项努力,借助法经济学中最为常见且更为精确的分析工具——财产规则——来改善预防原则的效率,是一个理想可行的方案。比起抽象模糊的预防原则,财产规则这一工具不仅可以在“财产规则/责任规则”的理论架构下讨论事先预防手段的效率性,还可以轻松容纳不同的风险决策主体,通过对决策主体的安排来实现决策的合理性,因而具有更宽阔的理论维度。这时,“如何进行合理的风险决策”这一现实问题则以更加精致的形式被表述为“财产规则为何能够更高效地预防风险”,以及“如何实施财产规则更有效率”等问题。
  为什么财产规则是风险社会治理的优先选择?从预防论的角度看,财产规则在减少由科学技术引起的直接风险上,效果更为明显。在给定的技术水平条件下,风险的大小取决于行为人的“产量”决策:使用该项技术手段的频率越高,则风险越大,反之则越低。财产规则的预防原理是禁止该项技术手段的应用,此时决策“产量”为零;责任规则是通过加大行为人的违法成本(如民事赔偿、行政罚款等)来强化法律的威慑力,但无论立法者如何努力,对成本效益计算的最终结果只能是最大限度地降低而非彻底消灭行为人的决策“产量”。在这个意义上,财产规则可视为是所有责任规则中最好的极限情形——决策“产量”无限接近于零。正因为如此,虽然以行政命令和强制为主要表现形式的治理范式饱受诟病,但在面对不可预知的大规模灾难性风险时,公共治理仍旧大量采用了财产规则的方式,因为这些措施在短期内见效快、操作简单、不易受其他因素的限制。实践中,这样的个案不胜枚举。例如,媒体曝光药企原材料供应商用工业皮革废料制作药用胶囊的行业潜规则后,国家食品药品监督管理局以涉嫌铬超标为由,紧急叫停了由修正药业等药企生产的药用空心胶囊产品的销售和使用。[14]
  财产规则的优势还在于,它在抑制政治经济社会等间接风险上的效率更高。按照经济学理论,支持责任规则的理由主要在于:防止权利人拒绝互利的交易或利用自己在谈判中的优势地位攫取太大的剩余价值、侵权行为很难被精确预见和及时制止、事后结果的可核实性更强从而易于补偿。但是,责任规则有助于增进社会福利的前提是存在公平有效的估值机制和公正的执法者。对于前者,中国现阶段所普遍采用的中立估值方式常常会出现误差,特别是低估的情况,容易滋生腐败,导致责任规则效率的损失;[15]对于后者,执法者受决策信息以及自身道德风险的制约,效率流失则更为严重。如果上述两个前提均无法得到满足,那么严格坚持财产规则无疑是最好的选择。[16]对征收拆迁的博弈论研究发现,中国目前房屋拆迁所适用的是一种比责任规则更为残酷的规则,在这一残酷规则下的博弈形式中,政府官员、拆迁人和法官形成了结盟以最大化其共同利益,而被拆迁人的所得仅仅基于其最基本的底线,因此,在诸如集中的政治权力和独立司法权缺失等更基本的规则没有发生变革之前,适用财产规则是最优的选择。[17]事实上,这一分析可以被一般化,从而用来解决风险社会公共治理中的工具选择问题。当责任规则被政府用于执法时,被处罚的当事人会选择贿赂执法者来低估违法损害,从而降低处罚金额。而且,由于参与机制的缺乏以及无法从行政罚款中受益,受害人的损失自我估值通常无法对违法金额的认定产生实质影响。因此,通过行政罚款的方式很难达到应有的威慑作用。总而言之,在中国这样一个复杂的转型社会中,财产规则比责任规则能更有效地减少对公权力的滥用以及增进社会互信,而权力寻租和缺乏信任恰恰是政治、经济、社会等间接风险的重要源头。
  进一步而言,在预防风险方面支持财产规则的理由集中表现在两点:第一,获取信息的成本更低。有学者研究表明,传统上责任规则更受青睐的观念是以财产易于估值和行为易于核实这一假设为前提的,其忽视了事后搜寻信息成本十分高昂的事实,这意味着如果考虑信息因素,责任规则并不可取。相应的,财产规则在信息成本方面的优势明显:“排他性策略”(exclusion strategy)释放了简明清晰的信号从而便于界权,有效阻吓了潜在侵权人的“机会主义”行为,同时也避免了权利人无效率的自助行为。[18]第二,对事先预防投入水平的激励更优。预防风险能力的高低通常与行为人和权利人两方的努力相关。从事先投入(包括采取安全措施、提高谨慎程度等)的角度看,财产规则与责任规则的效果迥异:针对行为人的投入激励,财产规则是次优的,责任规则是最优的;针对权利人的投入激励,财产规则仍是次优的,责任规则为零。易言之,对行为人的激励,财产规则不如责任规则;对权利人的激励,责任规则不如财产规则。[19]然而,上述结论的前提是,责任规则的惩罚必须是有效的。如果赔偿(或处罚)是不足额的,而且基于这样或那样的原因,行为人有机会逃脱违法追究,那么责任规则对行为人的激励就未必能够成立。而这些情况在实践中又是十分常见的。因此,综合来看,财产规则能够更好地实现对行为人和权利人的相容激励。
  总之,风险社会的特性决定了事先预防必须是法律的首要功能。然而,对安全性的追求不能以牺牲效率性为代价,构建一个既能有效防范风险、又能尽量节约成本的理性决策机制,显得尤为重要。要实现这一目标,需要有一个相对较好的治理工具。对于预防损害且同时改善信息效率、实现激励相容来说,财产规则无疑是一个最好的选择。[20]
  三、作为财产规则私人执行方式的侵权禁令
  在明确财产规则作为风险治理的优先选择后,如何更好地实施这一规则就成了主要问题。具体来说,“由谁来实施财产规则”是其中的关键。对此,存在公共执行与私人执行两种模式。以“电网高压线环境威胁案”[21]为例,权利人向政府环保部门反映及投诉,并由政府环保部门责令行为人停运违法高压线路的方式,属于财产规则的公共执行;权利人以行为人违法建设高压线路为由直接向法院提起侵权诉讼,要求法院颁布停运禁令的方式,属于财产规则的私人执行。就应用效果来看,如果公共决策机构足够理性自律,而且获取信息的成本较低,那么,以行政管制为表现形式的财产规则之公共执行是最佳模式,原本无需专论。但上述假设通常是一种理想状态,实际情况远非如此简单。在决策者拥有个人利益考虑以及信息不对称的情况下,以侵权禁令为表现形式的财产规则之私人执行,可能是一种更优的机制设计方案,它将有助于提高风险社会公共治理的效率。
  私人在现代公共治理中的重要作用,可以借助“公共选择理论”获得说明。布坎南批判了将政府看成是代表整个社会唯一决策单位的观点,他认为,每一个参加公共选择的人都有着不同的动机和愿望,他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动。政府也不例外,同样也会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。在一个民主国家里,个人被看作是决策的基本单位和集体行动的最终决定者,只有在其他一切办法都被证明确实不能发挥作用的情况下,才有必要采取政府干预这种永远是次优的办法。[22]公共选择的结论是,凡有可能的,决策都应交予个人自己。
  私人参与公共治理的范式对现代政治与法律产生了巨大的冲击。[23]传统行政国家因其“无效、无能与不民主”正遭遇重大危机,规则制定程序僵化,实施前后矛盾,强制执行时有时无。许多改进的建议都意图通过引入公众参与风险评估和危害评定的方式,以改善行政机关决策的分析基础,限制行政自由裁量权。这些主张的核心是,以一种协商关系作为替代性的行政观念,建立一个“合作治理”的控制体系。[24]应该说,“合作治理”的规范模式从正面回答了“如何正当化政府权力的运行”这一行政法的核心问题,至少在学科内部实现了制度革新。协商式行政在当代的社会实践中得到了广泛运用,在涉及环保、卫生、安全以及其他重大社会问题决策时,私人以各种形式——如公众听证会、开放式讨论、市民接待会、民意测验或调查、人大代表和政协委员表达、网络参与等——参与讨论并进而影响最终决策,取得了不错的社会效果。
  不过,“合作治理”模式是一种成本极其高昂的治理手段。这些成本可以归结为两大类——信息成本和集体行动的组织成本。一方面,由于无法成为决策的中心,私人充其量只是政府获取信息的“工具”,他们对提供个人信息进而影响政府决策的信心明显不足。[25]无论政府通过何种方式去诱导私人透露信息,只要私人仍是决策的帮助者而非做出者,所产生的激励很可能都是不足的,私人未必有足够的积极性参与决策。[26]另一方面,集体行动的组织成本是更为严重的问题。不同社会群体的利益诉求有着很大差异,开展广泛但没有明确指向的公众讨论、意愿表达、搜集咨询,权衡兼顾的社会成本很高;而且,为使自己的意见对决策者产生更直接的影响,私人会倾向于采取更为激烈的抗争方式,从而衍生出许多额外的政治参与成本。近年来中国各地频繁出现的民众激烈抵制PX项目的群体性事件即为典型。从博弈到妥协再到合作,尽管各地政府最终选择了尊重民意,但一定程度上是在维护政治局面稳定重压之下的“不得已而为之”。在常态化的公共决策中,理性诉求的表达很难保证,实现“公众参与”与“节约成本”的共存难度不小。
  因此,有必要构建一个更为直接有效的公共治理私人参与机制。通过诉讼方式的私人执行,是现代法律应对治理危机的“良方”。在围绕财产、人格、侵权与合同所进行的诉讼中,国家的作用其实仅限于提供一个法院系统,而私人则处于决策的中心。是否提出诉讼以及提出何种诉讼,完全取决于私人的自由意志。这种方式的主要特征是将私人的作用最大化,同时将其对国家(包括法院及工作人员)的依赖程度降至最低。从效果上看,其制度优势是显而易见的:私人比政府拥有更多实施法律的动力,从而可以大幅度提升法律执行的效率;受利益的驱动,私人可以克服政府执法的惰性;私人执行能有效地激励制度创新,推动法制进步。[27]同时,私人诉讼也会招致一些批评,包括诉讼程序的启动障碍、私人诉讼效果无法公共化、责任财产不足导致的激励落空等。
  不过,如果对私人诉讼进行简单的类型区分,分析结论就会有所不同。历史上,受补偿正义的影响,无论大陆法系的民法抑或英美法系的私法,在功能定位上都限于事后填补,以请求损害赔偿作为私人诉讼唯一的实施方式。事实上,这是一种误解。以对私权的保护规则为标准,私人诉讼可被划分为责任规则的私人执行和财产规则的私人执行两种基本类型。前者作为传统的私法工具,以损害赔偿之诉为表现形式;后者是一种后发的救济手段,以侵权禁令之诉为表现形式。虽然同为私人诉讼,但二者在理念定位、价值取向、作用方式、社会效果等方面存在很大差异。在预防损害层面上,侵权禁令之诉更为可取。首先,传统损害赔偿诉讼的效力仅约束个案当事人,从判决中直接受益的只有原告,被告不再以类似方式侵害第三人的守法激励来自于判决宣示规则的威慑。而侵权禁令的判决效力可以扩展影响至第三人,完成由“个案式的正义实现”到“整体式的风险规制”之转变,以实现诉讼效果的公共化。例如,消费者起诉某中药企业要求其公布中药成分,社区居民起诉污染水源的化工企业要求停运等,一旦法院作出侵权禁令判决,受益的显然不止是原告。其次,侵权禁令是私人与法院事先决策的结果,在减少和控制社会风险方面更胜一筹。而且,侵权禁令还可以加强弱势群体讨价还价的能力,其阻却违法的威慑力更加犀利。最后,侵权禁令作为一种非金钱赔偿的责任方式,在法院信息不完全时是强化威慑力的主要手段。萨维尔的研究发现,非金钱制裁命令的社会成本虽然不低,但在法院无法掌握当事人的所有信息时,金钱赔偿的效果会大打折扣,此时,非金钱制裁命令就不失为一个好的替代。[28]
  四、侵权禁令与风险治理的效率改善
  私人而非政府才是财产规则更好的实施者,这一判断意味着,侵权禁令可能是比行政管制更优的公共治理模式。此颠覆性的结论一旦运用于转型中国的社会实践,其影响势必是广泛而深远的。因此,有必要从社会经济效果的角度对上述观点进行深度论证。
  (一)信息效率与决策理性
  信息规制是现代行政管制最常见的方式之一。哪些信息应该提供?这些信息如何获得?通过什么方式进行传递?如何确保这些信息有效地影响私人决策?这些问题都与政府和私人的信息能力密切相关。在成熟的市场经济国家,良好的社会信誉机制足以保障政府信息规制的质量,但在转型中国,政府角色错位与私人“有限理性”的弊病被无限放大,信息策略使用缺失、不当或错误的现象颇为严重,政府信息规制的效率极为低下。
  首先,政府主导下的信息成本十分高昂,且提供的信息可信赖度不高。有学者研究揭示,公共执行机构的能力再强、资源再多、服务意愿再高,在获取内部信息(inside information)方面仍不如私人。[29]在消费领域,技术的发展使人们在辨识产品质量方面变得越来越困难。日益强烈的经验性商品和信任性商品的特征意味着,产品的不确定性风险要么根本无法被观察,要么只能通过消费者反馈的零星的“私人信息”来搜集,政府难以获得持续稳定的信号指引。与此同时,通过强制披露和禁止误导的间接方式获取信息,既需要较高的政府日常管理和执法花费,又增加了企业的边际成本和社会的替代机会损失,企业在信息披露方面的投入最终又只能由全社会共同分摊。[30]更为致命的是,即便政府勉为其难地采集和提供了某种信息,对政府公正性的猜忌以及社会普遍信任机制的缺失都将侵蚀人们对这些信息的信赖。
  其次,政府获取信息的动力严重不足。研究表明,在搜寻公共决策所需要的信息时,政府机构有着自己的动机和考虑,在信息投资水平方面通常低于社会最优水平。[31]当信息成本非常高时,政府私人动机的负面效应就会得到强化。决策风险的加大促使政府完成了从“风险中立”到“风险厌恶”的转化,职能部门越来越倾向于不作为。而且,政治问责制进一步加强了政府逃避责任、转嫁责任的动机,这使得政府在披露潜在危险信息的问题上会抱有侥幸心理,不公布或有选择地公布信息,以防止公众恐慌和社会动荡,从而避免许多不必要的麻烦。这一特性在公共卫生领域体现得尤为明显。从SARS危机到H7N9事件,虽然政府信息公开和公众知情权已经成为全社会的共识,但在一些地方政府中,依然存在信息不畅通的问题。与此同时,在社会舆论的重压下,政府行为会出现另一种形式的“信息扭曲”,从而造成一种信号的错误传递。
  再次,私人的“有限理性”会导致政府提供的信息是无效的。在风险社会中,企业在面对政府的信息规制时,会做出一些策略性的反应予以规避,其结果必然损及信息的数量与质量。[32]而即便在政府主导下所提供的信息是完全清楚的,也未必有用。其一,对风险感受的科学研究早已发现,普通人与专家在评价风险上有着巨大差异,普通人群之间也存在着严重分歧。[33]通常,私人对风险的评价取决于某些特定的试探性方法,或者单凭直观经验的信息处理办法,这很容易导致一种情绪化的认知,无法成为制定公共政策的合理基础。虽然私人会存在低估某种风险的可能性,但在更多时候是会高估某种危险。[34]其二,纵然私人不会错误地评估某种风险,但相关信息也未必能够有效地影响私人决策。风险披露的政府命令与不计其数的媒体资讯会导致信息激增,对麻木的私人消费者而言,过量的信息就如同根本没有信息一样。如在香烟包装上添加“吸烟有害健康”的警告,对此私人已经熟视无睹。从某种意义上说,添加警告比删除警告使产品或服务更具危险性。[35]
  相比之下,在获取信息上偏重于私人途径的侵权禁令就比建立在政府渠道上的信息规制更为奏效。其一,通过私人途径来提供信息从行为动机到原始素材都更为真实。原告提起的侵权禁令之诉,要求被告以特定形式告知相关信息,其心理动机来源于原告在具体危险事件中的个人体验,可以帮助准确发现何种信息需要被披露以及如何披露,这与政府的抽象判断相比更贴近于个案情势。其二,侵权禁令诉讼尊重原告的自我理性,有利于提升对信息的重视程度,并间接辐射那些遭受同种风险的社会公众。从被动接受信息到主动获取信息,原告通过参与诉讼获得了生动的个人经验,因而更愿意接纳这些信息进入他/她的决策系统,并自觉地筛选和排除无用信息,使决策更为快捷与科学。[36]此外,受从众心理的影响,社会公众对那些与自己有着类似遭遇的人更容易“感同身受”,因而对他们以诉讼方式获取的信息更为敏感。这意味着,如果信息传递是顺畅的话,同样的信息披露,通过侵权禁令诉讼的方式将会产生更大的影响力。其三,诉讼参与者对过程和结果的信赖感更强。诉讼是原被告直接对话的平台,事实陈述、证据交换、相互质证、双方辩论、专家质询等每一个环节,都是信息交流的有效形式。全程参与司法程序并亲身感受程序的公平性,原被告双方始终以积极正面的态度面对事实还原的困难以及价值观的冲突,这有助于建立诉讼参与者对裁判结果的信心。其四,公众对信息的讨价还价能力更强。在政府的信息规制下,即使公众对政府公开的信息不满意,也只能无可奈何地接受,因为私人的谈判能力显然无法与政府相提并论,自然也很难强迫政府检验、修正和扩大信息公布。而在侵权禁令诉讼中,如果举证责任分配合理,原被告的谈判地位就会相对公平。
  (二)规范执法与裁量权限制
  当信息规制的成本很高时,政府所采取的另一种应对方式就是绝对禁止。从运作形式上看,绝对禁止措施主要是以标准控制的方式作出,即政府会预先制定和颁布特定的质量标准,要求被规制者提供的产品、服务或行为结果达到上述标准,否则将会采取紧急叫停或禁止销售等强制措施。标准控制最显而易见的缺点是会造成行政权力的滥用。有学者认为,为防止行政执法失灵,应把通过职权决定的事项转化为可以由当事人一方直接行使的权利。[37]如果说政府的标准控制对促进公共安全是必不可少的话,那么由私人根据政府事先拟定的质

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