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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
走私、贩卖、运输、制造毒品罪中“未经处理”之含义考探
【英文标题】 On the Meaning of Untreated in the Crimes of Drug Smuggling,Trafficking,Transporting and Manufacturing
【作者】 李希慧 邱帅萍【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 走私、贩卖、运输、制造毒品罪;未经处理;法律责任;刑法解释
【英文关键词】 crimes of drug smuggling; trafficking; transporting and manufacturing; untreated; legal responsibili-ty;criminal law interpretation
【文章编码】 2095-3275(2012)02-0071-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 71
【摘要】 走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的“未经处理”只能解释为“未经刑事处罚”,将非刑罚处置措施、行政责任或者其他法律责任视为对走私、贩卖、运输、制造毒品行为的处理方式是缺乏法律根据的。但是如此解释仍然存在一些问题,如使得刑罚过于严厉、影响刑法用语的统一性等,但是对于这些问题,非刑法解释所能为之,只能够通过刑事立法予以解决。
【英文摘要】 The meaning of untreated in the crimes of drug smuggling, trafficking, transporting and manufacturing only can be explained as unpunished. It lackes legal basis to regard measures of non-criminal disposition,ad-ministrative responsibilities or other legal responsibilities as the treatment of the crimes of drug smuggling,traf-ficking, transporting and manufacturing. But there is still some problems,e. g.,it makes punishment too se-vere,and it influences the unity of criminal law-term. It’s not the mission criminal law interpretation, and only criminal legislation can solve these problems.
【全文】法宝引证码CLI.A.1159739    
  
  刑法第三百七十四条第七款规定,对于多次走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,未经处理的,毒品数量应当累计计算。在学界,对该规定中“未经处理”的具体涵摄范围聚讼较多,并无划一之结论。司法实务部门对“未经处理”的含义也是歧见纷呈。理论界与实务界对“未经处理”理解的如此“乱局”,必然不利于司法实践中对上述涉毒犯罪毒品数量的计算,进而影响到该法条的适用。我国始终坚持严厉打击毒品的方针,将毒品犯罪作为我国刑法重点打击的犯罪活动之一,现阶段我国毒品犯罪的形势也依然十分严峻{1}。而毒品犯罪中,走私、贩卖、运输、制造毒品无疑是最主要、最普遍同时也是危害性最为严重的犯罪{2}。为了更加准确、有效地打击毒品犯罪尤其是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为,有必要对“未经处理”一词的含义予以明确。
  一、学界关于“未经处理”之含义的争议及评析
  (一)关于“未经处理”之含义的争议
  刑法关于走私普通货物、物品罪,逃税罪,贪污罪等犯罪的规定中,也使用了“未经处理”这一术语,但学界在对该术语的理解上存在的分歧相对较小。许多学者专门就走私、贩卖、运输、制造毒品罪中“未经处理”的含义进行了论述,主要有如下几种观点:
  第一种观点认为,“未经处理”是指未经国家机关的任何处理,包括司法和行政处罚,但不包括单位内的行政处分{3}。
  第二种观点认为,《关于禁毒的决定》颁布前,法律上对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪规定较粗,各地执法不一。有些现在看来应构成犯罪的,但过去根据当时、当地的情况只作了罚款、没收等行政处理,对这种情况如果现在再作刑事处理,不甚妥当。所以,“未经处理”,应理解为未经国家机关的刑事和行政处罚{4}。
  第三种观点认为,所谓“未经处理”,是指未经司法机关查获处理{5}。
  第四种观点认为,所谓“未经处理”,应当认为是指未经任何刑事处罚和行政处罚。其中,行政处罚应当仅指公安机关对毒品犯罪依照《治安管理处罚条例》给予的行政处罚。其他行政机关给予的行政处分、处理等,均不能视为已经经过处理{6}。
  第五种观点认为,“未经处理”,是指未经行政处理或刑事处理,其中,行政处理包括公安、工商、海关等部门的处理{7}。
  (二)对上述观点的初步评析
  走私、贩卖、运输、制造毒品是一种违法行为,行为人应当承担相应的法律责任。根据引起责任的行为的性质不同,法律责任一般可以分为民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任4种。上述5种观点,都一致地将民事责任和违宪责任排除在了本罪中“未经处理”所涉及的法律责任之外,而且几乎均认为“未经处理”所涉及的法律责任不但包括刑事责任,还包括行政责任[1]。
  民事责任无疑应当排除在“未经处理”所涉及的法律责任之外,因为走私、贩卖、运输、制造毒品是国家禁止并打击“处理”的行为,与平等主体之间产生的法律责任关联不大。排除违宪责任也是正确的,因为我国还未真正确立违宪责任,而且刑法本身是以宪法为依据制定的,引人违宪责任无实质意义。
  但是,“未经处理”所涉及的法律责任是否包括刑事责任和行政责任,抑或仅包括其中一种?此点不无疑问。从刑法解释的角度视之,刑事处理和行政处理均没有超出文义的最远射程,也没有超出一般国民可预测的范围,刑事责任和行政责任至少都具有成为解释“未经处理”的基础概念的资格。
  二、“未经处理”与行政责任
  粗略言之,行政责任包括针对行政主体人员违法行为的行政处分和针对行政相对人违法行为的行政处罚。由于这两种行政制裁手段在制裁对象、制裁方式等方面存在较大区别,因此,本文予以分开讨论。
  (一)“未经处理”与行政处分
  行政处分,是指行政机关或者具有行政管理权的单位对本单位违反法律或者制度(如内部纪律)的工作人员所实施的一种内部制裁措施{8}。虽然行政处分也是一种制裁措施,会给受处分的对象带来损失,但是由于其仅仅是一种内部制裁措施,故其往往缺乏有效的外部监督,其制裁的实效性和合理性也很难得到国民的认可。有论者认为只要是行政机关的行政处分就应认为已经处理的做法,不仅丧失了国家法律的严肃性与权威性,同时还可能不同程度地放纵对毒品违法犯罪的惩处{9}。
  行政处分虽然是一种内部制裁措施,但这种措施有时也是依法予以实施的,并非单纯地根据单位意志决定。如《行政监察法》第四十五条规定,对申诉人、控告人、检举人或者监察人员进行报复陷害的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。此时,依法给予工作人员的行政处分不仅没有使国家法律丧失严肃性与权威性,反而还构成了国家追究违法者责任的一种责任承担方式,既丰富了国家制裁违法犯罪的手段,也有利于实现国家行政管理的目的。因此,行政处分有资格被视为一种国家的“处理”手段。
  “未经处理”不包括行政处分的真正理由在于:对于走私、贩卖、运输、制造毒品这一具体的违法犯罪行为而言,国家并没有把行政处分作为一种制裁手段,或者是行政处分仅仅是追究这一行为责任的附随制裁手段,如,对犯了走私毒品罪的公务员予以开除的行政处分依附于该公务员所应承担的刑事责任等。是否对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为进行“处理”并不取决于是否对违法者进行了行政处分。
  (二)“未经处理”与行政处罚
  如前文所述,学界一般认为,应该将走私、贩卖、运输、制造毒品的行为进行的行政处罚视为已经“处理”,但是此处所言的行政处罚是否限于治安管理处罚,学界则出现了正反两种不同意见。
  论理逻辑上讲,走私、贩卖、运输、制造毒品的行为固然侵犯国家治安管理秩序,但亦有可能同时侵犯了国家的其他管理秩序,如果行为还没有达到应当予以治安管理处罚的程度—仅仅是假设—而仅由其他行政机关(如工商部门)予以了行政处罚(如罚款、吊销营业执照),其他行政处罚则也可被视为已经“处理”。毕竟,治安管理秩序与其他国家秩序只是类型上的不同,治安管理处罚与其他行政处罚无实质差别。但从我国的立法实践来看,现实似乎站在另一边。自国家1979年颁布首部刑法典以来,国家对关于毒品的违法行为的行政处罚一直主要是放在《治安管理处罚条例》(已废止)和《治安管理处罚法》里进行调整的。其他行政性法律几乎没有关于对于毒品违法行为进行行政处罚的直接规定,如《海关法》中涉及毒品的第四十七条也仅规定,运输、携带、邮寄国家禁止进出口的毒品等的行为是走私罪,并未规定行政处罚。另外,2007年《禁毒法》第五十九条也规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。作为规制毒品违法犯罪行为的专门性法律,《禁毒法》的规定应该是十分全面并且应得到优先适用的。《禁毒法》虽然没有规定对于走私、贩卖、运输、制造毒品的行为一定可以(或者应当)予以治安管理处罚,但对此类行为予以其他行政处罚在《禁毒法》中是没有依据的。
  但笔者并非认为治安管理处罚应该被视为已经“处理”,相反,包括治安管理处罚在内的所有的行政处罚均不应被视为已经“处理”。
  1979年刑法第一百七十一条就规定,制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金。根据该条规定,只要行为人有制造、贩卖、运输毒品的行为,就可以定罪处刑。紧接着,1987年颁布的《海关法》就确认了走私毒品的行为是走私罪,而且在人罪方面并没有数量上的限制要求。1988年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》中提到了“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的价额处罚”,但该规定同时也明确了此处的“未经处理”、“累计计算”并不适用走私毒品等行为。1990年全国人民代表大会常务委员会通过了《关于禁毒的决定》,该《决定》虽然明确提出“未经处理的,毒品数量累计计算”,但也明确规定,对于走私、贩卖、运输、制造少量毒品的,也要处以刑罚,而没有以数量作为判断罪与非罪的标准。根据立法背景分析,《关于禁毒

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}梅传强,胡江.我国毒品犯罪的基本态势与防治对策(上)[J].法学杂志,2009,(2).
{2}{7}杨忠民.查办毒品犯罪案件实用指南[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007.9,58.
{3}林准.中国刑法教程[M].北京:人民法院出版社,1994.519.
{4}桑红华.毒品犯罪[M].北京:警官教育出版社,1993.154.
{5}赵长青.中国毒品犯罪问题研究[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.292.
{6}赵秉志,于志刚.毒品犯罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.219.
{8}张茂林.关于我国行政处分定义的思考[J].辽宁行政学院学报,2008,(2).
{9}陶德华.浅谈零星贩毒行为的定罪量刑[A].邱创教.惩治毒品犯罪理论与实践[C].北京:中国政注大学出版社,1993.220.
{10}王尚新.关于刑法情节显著轻微规定的思考[J].法学研究,2001,(5).
{11}{13}郦毓贝.毒品犯罪司法适用[M].北京:法律出版社,2005.8,9.
{12}陈荣飞.论毒品纯度与涉毒行为之定罪量刑关系[J].四川理工学院学报,2011,(3).
{14}张永红.我国刑法第十三条但书研究[M].北京:法律出版社,2004.94.
{15}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007.520.
{16}梁根林.刑法适用解释规则论[J].法学,2003,(12).
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