查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《西部法学评论》
预购商品房抵押法律效力问题探讨
【副标题】 以银行债权保护为视角【作者】 何小勇
【作者单位】 江苏警官学院【分类】 物权
【中文关键词】 商品房预售;楼花按揭;预购商品房抵押;预告登记;在建工程抵押
【文章编码】 674—3687(2012)01-0058-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 58
【摘要】

预购商品房抵押是伴随着商品房预售制度的产生、发展和银行为防范住房金融业务中的信贷风险而出现的一种新型担保方式。期房销售以香港的楼花按揭形式引入内地后,我国的法律、部门规章、司法解释在不同时期从不同角度对预购商品房抵押问题进行立法规制,但对预购商品房抵押应具备何种法律效力却语焉不详,无法衡平商品房预售中各方参与主体的利益,而以期房作为抵押担保的银行贷款面临巨大的法律风险。通过对预购商品房抵押法律规制的变迁及相关司法判例的探讨,期冀能对预购商品房抵押的性质及法律效力合理定位,使其与我国现行的物权法律体系相互协调,并通过保护银行信贷资金的安全,维护我国住房金融市场的稳定与有序。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159693    
  
  预购商品房抵押是伴随着我国商品房预售制度的产生、发展和银行为防范住房金融业务中可能产生的信贷风险而出现的一种新型担保方式。2007年颁布的《物权法》首次规定预告登记制度,2008年建设部发布《房屋登记办法》把长期来实行的预购商品房抵押登记规定为属可办理预告登记的范围,但对预购商品房抵押预告登记的性质、效力未作规定。各级法院在审理预购商品房抵押贷款纠纷时,对银行已办理了预购商品房抵押登记手续或抵押权预告登记手续的,该登记究竟具有何种法律效力?是银行债权因登记而获得了物权保护效力?还是该登记属于担保物权的一新种类?或者是该登记在正式的房地产抵押登记手续办妥前,仅属于一种合同期待权?理解各异。而在物权法定主义的框架下,预购商品房抵押也亟需寻找自身在我国物权法体系中的合适定位,对预购商品房抵押及相关登记的认识模糊,效力不清,极大影响了金融机构发放的房地产信贷资金的安全,成为长期困扰银行业的一大难题,亟待解决。
  本文以商品房预售制度在我国的产生、发展为视角,分析香港楼花按揭制度引入内地后,我国法律、部门规章、司法解释在不同时期对预购商品房抵押问题的立法规定变迁,并对法院关于预购商品房贷款抵押纠纷处理的相关判例予以分析探讨,期冀能对预购商品房抵押的性质及法律效力予以明确,使其与现行的物权法律体系相互协调,并通过保护银行信贷资金的安全,维护我国住房金融市场的稳定与有序。
  一、预购商品房抵押制度的沿革
  (一)商品房预售制度在我国的起源、发展
  商品房预售,指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或全部或一定比例的房价款以完成交易的一种不动产交易方式。为使研究更具针对性,下文所称的商品房预售仅指个人购买由房地产开发商提供的住宅用房而不包括商业用房。
  1990年国务院颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,拉开了我国国有土地有偿使用、企业可以利用出让取得的土地使用权进行房地产开发、经营的帷幕。1992年,国务院《关于发展房地产业若干问题的通知》指出:“房地产业在我国是一个新兴产业,是第三产业的重要组成部分,随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进,将成为国民经济发展的支柱产业之一。”房地产业在我国得到蓬勃发展,但随之出现房地产过热现象。例如海南省1991年商品房平均价格为1400元/平方米,1992年迅速上涨到5000元/平方米,1993年达到了最高的7500元/平方米。1993年6月24日,国务院发布《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》,采取包括严格控制信贷总规模,提高存贷款利率,削减基建投资等手段,全面紧缩银根,导致海南房地产泡沫的彻底消灭:全省“烂尾楼”达600多栋、1600多万平方米,闲置土地18834公顷,积压资金800亿元。海南经济、金融陷入困境,海南发展银行被关闭,9家信托投资公司被停止整顿,34家城市信用社被处置,全国一些省市的金融机构在海南投资房地产的资金严重受损。{1}房地产信贷风险开始就以一种极端的方式向世人展现,并直接导致了长达四年的全国房地产业调整期。
  1994年全国人大常委会通过《城市房地产管理法》,为我国房地产业的繁荣发展奠定了重要基础。同年,建设部通过《城市商品房预售管理办法》,5条规定:“商品房预售应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。”这是我国首次对商品房预售作出法律规定。房地产业作为资产密集型产业,规定商品房预售制度,是把其作为激励当时我国亟待成长的房地产开发的一项扶持措施,降低房地产行业的进入门槛,以保证我国的住房制度改革得以成功。但是,在当时住房制度尚实行公房低租金的背景下,商品房预售制度对我国国民经济生活影响不大。1998年,国务院颁布《关于进一步深化城镇住房制度改革,加快住房建设的通知》,提出要停止住房实物分配,逐步实行住房分配货币化,并从1999年开始实行住房公积金制度;在住房金融配套政策方面,扩大个人住房贷款的发放范围,规定所有商业银行(原仅限于农、建、工行)在所有城镇均可发放个人住房贷款,并取消对在安居工程试点城市发放个人住房贷款规模的限制,放宽个人住房贷款的贷款期限。其实施结果是,广大社会公众从此只能依靠在房地产交易市场上通过银行贷款融通资金,向房地产开发商购买商品房来自行解决住房问题。该政策对我国房地产业的长远发展和经济社会生活产生了深远的影响。
  (二)从楼花按揭到预购商品房抵押
  房屋按揭销售方式由香港立信置业公司于1954年首创,其最先推出楼宇“分层售卖、分期付款”方式,很快便盛行一时,成为香港房地产市场的一大经营特色。有着“地产教父”之称的北京应胜广场南馆总经理邓智仁,于上世纪80年代末在内地操刀了我国第一个预售楼盘—深圳金田别墅项目。但一般认为,房屋按揭销售方式是在1992年后才正式从香港传人内地,成为现行商品房销售的主流模式的。例如,北京房地产市场上的90%—95%的商品房销售都是采用预售的方式,很少有现房买卖。{2}但是,对通过按揭销售方式提前回笼的资金,香港房地产开发商拥有的资金使用权受较大的限制:香港的房屋按揭销售,收取的预收款不能放在开发商独立账号上,而是打入开发商与银行共管的账号。需要使用预付款时,必须经过两个独立机构:一是工料测量师行,由其根据整个工程的进度,每个阶段需要花多少钱,经过严格测算后提出独立意见;二是律师行,专职律师也要对此出具法律意见,两机构共同同意,预收款才能移交给开发商使用在房屋建筑上。这种做法的主要目的是为了保护项目工程的按时完工和购房者的利益。
  内地采取的商品房销售方式一般为:购房者与开发商签订商品房买卖合同后,须缴纳一定比例的购房款作为首付款,并与银行签订借款合同、预购商品房抵押合同,以预购的商品房作为贷款抵押的担保;贷款银行与开发商在借款合同中或者在双方另行签订的保证合同中特别约定:在购房者的预购商品房未取得房屋权属证书、房屋抵押手续未办妥、贷款银行未取得他项权利证明书前,由开发商对购房者的借款承担阶段性的连带责任保证担保。借款合同生效后,贷款银行按照约定将借款人的购房贷款一次性划入开发商所开立的银行账户中,开发商可自由支配、使用,不受任何限制。一般认为,香港房屋按揭销售对开放商使用预收款的限制,是防范开发商卷款逃跑、工期延误、交付房屋质量不符设计等行为的有效措施。但该制度传入内地,已被进行了本土化改造。
  按揭,“是一种通过债务人将特定财产权利转移予债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保方式。权利转移是其基本的规定。”{3}香港实行的按揭制度,包括普通法按揭和衡平法按揭。前者,担保物的所有权绝对转移,受转移人在受担保的义务清偿时,再把所有权转还;后者,按揭人在担保物上的权益即时转移。{4}这种通过转移标的物的所有权的形式来实现债权担保目的的担保制度,国内学者多认为属于大陆法系中所称之让与担保,并往往据此对按揭与我国的抵押制度展开比较研究。但是,我国的商品房预售制度,从一开始对预购商品房实施抵押登记时,就没有采用过期房权利转移按揭权人享有而购房人保留赎回权的担保方式,贷款银行并不希望成为借款人所购房屋的产权人。香港早年实施按揭担保的标的物中,既有期房,也有现房。香港将房屋视为产业,分法定式产业和公义式产业,法定式产业指现有现存的产业;公义式产业指未来的或不存在的产业,例如尚未建成的房屋,即“楼花”。根据香港《房地产转易与物业条例》第44条的规定,从1984年11月1日起,所有现存产业不能进行法定式按揭,必须采取法定式抵押。因此,香港现今的按揭标的物仅指期房按揭,而不包括现房。{5}我国由于无专门立法规范期房抵押问题,故国内银行在发放以预购商品房作为抵押标的物的贷款时,商业银行和人民银行在使用的合同文本和规范性文件中,大多采用“个人住房抵押贷款”进行表述,与现房抵押不作区分。但是,在2006年5月29日,国务院办公厅转发建设部等九部门《关于调整住房供应结构,稳定住房价格的意见》(国办发[2006]37号)第五条规定:“个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%”,这是我国行政部门首次使用“按揭贷款”这一专业表述,来与现行法律明文规定的现房抵押担保方式相区别。
  (三)我国预购商品房抵押的法律规定变迁
  我国预售商品房抵押的出现和发展有其特有的规律和轨迹。对在建的尚未取得权属证书的房屋能否办理抵押登记?1994年颁布的《城市房地产管理法》5条规定:“商品房抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”不认可未取得权属证书的预售房屋可以办理抵押登记。1995年颁布的《担保法》34条规定中列举了可供抵押的财产范围,也未将预售房屋列入可抵押的财产,但该条第(六)项规定:“依法可以抵押的其他财产”兜底性条款,为预售房屋抵押的合法性留下了空间。1997年建设部颁布《城市房地产抵押管理办法》,在3条规定了预购商品房贷款抵押和在建工程抵押两种新抵押种类,并在第27条、第34条规定了抵押登记的程序:“以预购商品房贷款抵押的,须提交生效的预购房屋合同。”“以预售商品房抵押的,登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”与取得权属证书的房地产抵押登记不同的是,以预售商品房抵押的,登记机关仅在抵押合同上加盖抵押登记专用章进行确认,抵押权人并无《房屋他项权证》证书。1998年中国人民银行颁布《个人住房贷款管理办法》16条规定:“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的,必须将住房价值全额用于贷款抵押。”可见,作为我国的最高金融主管部门和房地行政主管部门几乎同时认可了期房可以作为我国个人住房贷款的抵押财产范围,但对此类抵押办理登记后应产生何种法律效力,立法予以了回避。2000年最高人法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称担保解释)47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”即审判机关亦在随后认可了尚无法律明确规定、但在实践中被广泛采用的以预购商品房设定抵押物权的新型担保方式。
  办理了预售商品房抵押登记,作为抵押权人的贷款银行应当享有何种权利?或者说应赋予登记何种法律效力?最高院有关负责人认为:“目前,按揭楼花已经成为我国房地产金融体系的重要组成部分,我国法律对楼花按揭未作规定,但司法实践中法院判例是确认其效力的。”“楼花按揭是房屋预售合同的买方即按揭人,将其享有的根据合同取得房屋的期待权让渡给按揭权人作为偿还债务的担保。”“银行作为楼花按揭权人,通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权,按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权。因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定,必须以转让房屋期待权给按揭权人为条件,同时保留赎回权,取得银行的贷款。按揭解除时,按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回;按揭人不能偿还贷款本息时,便丧失赎回期房所有权的权利。按揭期房竣工,按揭权人便取得按揭物的所有权,按揭权人既可收房自用,也可拍卖该房而收回资金。”{6}贷款银行即按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权,这是司法审判机关首次对预购商品房抵押登记效力的非正式表述。但对抵押权人的权利享有及权利实现路径,却完全按照香港的楼花按揭运作模式进行描述,与我国的商品房预售实践相脱节。另《担保解释》第47条关于以预购商品房办理抵押登记的,法律效力表述为“可以认定抵押有效”,而并非“应当认定抵押有效”,亦未明确规定该效力是债权效力还是物权效力,造成了司法实践中的混乱。
  二、预告登记制度与预购商品房抵押登记的效力
  (一)《物权法爱法律,有未来》对预购商品房抵押法律调整的缺失
  2007年颁布的《物权法》20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力,对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗效力。全国人大法工委民法室在对预告登记的立法理由进行阐述时,认为:“预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利,……以保障债权人将来实现债权。……这些处分行为既包括一房二卖,也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。”{7}31即在我国建立预告登记制度的目的,是为了从保护购房者利益角度出发,解决商品房预售中出现的开发商“一房二卖”,或者对已销售给购房者的期房隐瞒购房者、私自设定抵押以解决其资金紧缺等损害消费者利益的行为而规定,其本质为限制开发商对预购商品房的处分行为。但是,对购房者为获取银行贷款而将预购的商品房向银行抵押,并办理预抵押登记的,其法律效力如何,未作规定。
  《物权法》180条对可以设定抵押登记的财产范围较《担保法》作出扩充规定,其第1款第5项把“正在建造的建筑物”,即《担保解释》中的“在建工程”规定可以设定抵押。第187条规定:“以正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”但是,对预购商品房能否设定抵押权,办理抵押登记,予以回避。允许“在建工程”抵押的立法理由为:“实践中,建设工程往往周期长、资金缺口大,以正在建造的建筑物作为担保,对于解决建设者融资难,保证在建工程顺利完工具有重要作用。”{7}323为解决房地产开发商融资难的问题,允许其对尚未取得权属证书的“正在建造的建筑物”设定抵押,那么,为何不能把此权利赋予同样匮乏资金的购房者,规定其可以把预购的商品房作为抵押标的物向贷款银行设定抵押?在这种抵押行为普遍存在于我国的个人住房金融市场时,法律对现实经济生活反应的漠视令人不解。难道立法者的初衷是认为把这种经济现象置于法律调整的真空,而将会对我国的房地产业发展更为有利?或者是认为以预购商品房抵押产生的风险应由商业银行来独自承担更为合理?
  (二)法律制度在处理预购商品房贷款抵押纠纷时的困惑
  预售的商品房由于尚未取得权属证书,无法通过办理房地产抵押登记取得《他项权利证书》,贷款人与借款人凭签订的预购商品房贷款抵押合同到房地产登记部门进行预抵押登记,由登记部门在抵押合同上盖章确认。当借款人不能按照借款合同的约定履行还款义务时,按目前我国个人住房贷款业务的惯例,银行在发放贷款时会与开发商约定在正式的房屋抵押登记手续办妥前由开发商提供阶段性的连带责任保证担保。那么,同一债权同时存在由开发商提供的连带责任保证担保和由购房者提供的预售商品房贷款抵押担保,两者在贷款银行实现债权时,其法律地位如何?是按照《担保法》28条的规定处理,即贷款银行先对设定抵押的预售房屋行使优先受偿权利,不足部分,由保证人开发商承担补充赔偿责任?还是根据保证合同的约定,贷款银行有权直接向开发商进行追偿?司法实践中存在较大的争议。
  《担保解释》第38条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。”即赋予债权人(贷款银行)在债权实现方式上享有选择权。但是,全国各级人民法院对《担保法》28条规定“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”和《担保解释》38条规定在解读上往往存在差异,导致对同一案情案件,做出截然相反的判决。
  2008年南京市中级人民法院在审理一起贷款银行诉房地产开发商承担借款人不能履行还款义务时的连带责任保证纠纷中,承办法官认为:“借款人以预售的房产进行抵押预告登记时,该房产并非属其所有,该预告登记实质是对一种期待权益的抵押,并非房屋抵押登记,抵押物尚未真正成立,该预告登记并不产生物权效力。贷款人并未持有他项权证,不享有真正的抵押物权,不符合《担保法》28条的情形。根据保证协议书的规定,在借款人抵押房屋的房产证、土地证、他项权证并未办妥前,房地产开发商应对贷款人承担连带责任。根据《担保解释》第126条的规定:“连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”贷款人选择起诉房地产开发商并无不妥。”判决开发商直接对购房人所欠银行贷款承担连带保证责任。[1]但2010年南京市鼓楼区法院对同样的案件,主审法官在判决书中认为:“贷款银行在借款合同保证条款和预售商品房抵押合同中约定由房地产开发商承担阶段性连带责任保证,并不明确表明房地产开发商放弃了对抵押物优先处分的抗辩,故房地产开发商主张按《担保法》28条规定承担贷款人对抵押物房产优先行使抵押权后的不足部分的清偿责任,符合法律规定,予以采纳。”[2]广州市某区法院在处理此类案件时,依据《担保法》18条第2款规定:“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满前没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”判决贷款银行有权选择要求房地产开发商对借款人不履行债务时承担连带清偿责任,但回避了预购商品房贷款抵押合同已办理了抵押登记,其性质、法律效力及对案件利害关系人之间的权利义务影响的认定。该案开发商提起上诉,广州市中级法院在二审判决书中,依据《担保解释》第38条的规定,支持贷款银行的选择权,维持一审判决。{8}北京市某区法院在审理类似案件时,主审法官在判决中认为“房地产公司以借款合同中抵押条款未履行而加大保证人的保证责任的抗辩理由,不符合双方签订的保证合同所约定的形式责任,对此抗辩不予支持。”判决房地产公司承担连带清偿责任。{9}
  实际上,《担保解释》第38条虽然规定了债权人对同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,享有选择债权实现方式的权利,但是该规定对贷款银行信贷风险的防范并无多大改观。因为选择权的行使条件限于物的担保是由第三人提供的情形,而房屋按揭贷款中,提供抵押的预售房屋是由债务人(借款人)自己提供而非由第三人提供,贷款人面临的法律窘境与《担保法》28条的规定并无不同。然而,如认为办理预抵押登记的法律效力与办理房屋抵押登记的法律效力相同,那么类似案件应当适用《担保法》28条的规定处理,开发商仅对贷款银行行使抵押权后,债权不能清偿部分承担保证责任。但是,如同南京市中级法院法官在判决书中所表述的:预抵押登记实质上是一种期待权益的抵押,并非房屋抵押登记,抵押物尚未真正成立,预告登记并不产生物权效力。既然不产生物权效力,那么,在正式房屋抵押登记办妥之前,预购商品房贷款的担保只有开发商提供的连带责任保证一种担保方式,开发商对借款人不履行债务时必须要向贷款银行承担连带赔偿责任,不适用《担保法》28条规定的抗辩事由保护。
  《物权法》176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”该条规定是对《担保法》28条及《担保解释》38条规定的完善。但是,对于办理了预购商品房贷款抵押登记的贷款银行而言,在《物权法》实施后,借款人不能按约定履行债务时,能否向开发商要求其直接承担连带责任保证义务,在预抵押登记效力明确之前,仍存疑问。
  2008年“5. 12”汶川特大地震发生,曾导致大量的办理了预购商品房贷款抵押登记,但尚未办理正式房屋抵押登记手续的商品房被地震毁坏。时任抗震救灾指挥部法律顾问的学者认为:“对于我国大量现实存在着的以“住房抵押贷款合同”之名进行的按揭贷款业务,应根据按揭贷款法理,由贷款人(银行等金融机构)承担标的物毁损、灭失的风险。而此项业务行为法律性质不明的法律风险等,也应由银行等金融机构承担。因为现行住房抵押贷款产品和服务是由银行等主体开发、创制出来的,购房者(消费者)只有附和的义务,没有修正的权利,理所当然由银行等金融机构主体承担法律风险等风险,符合自己责任原则等公平原则。”[10]由于在特殊时期和作者敏感的身份,又由于该文发表于《人民法院报》,使得为灾区个人住房提供按揭贷款的银行对其住房贷款能否安全回收产生忧虑,亦对于《物权法》颁布之后预购商品房抵押的法律效力仍然无法得到法律的认可产生困惑。
  2008年5月23日,银监会发布《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知》规定:“各银行业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法(2008修订版)》的规定:对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿,或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务,应认定为呆账并及时予以核销。”呆账核销是金融企业以计提的呆账赔偿金冲减认定的呆账的账务处理过程,是一种财务行为,并非是贷款人放弃债权的行为。实行呆账核销,实际上是由银行自行承担了按揭贷款回收落空导致的经济损失风险。核销后的呆账虽然不再在银行资产负债表中进行会计确认和计量,但是银行与借款人的借贷关系仍然存续,银监会等相关部门也无权规定贷款银行必须放弃债权。但是,这起本来会引发实务界对预购商品房抵押登记效力的大争论事件,却随着银监会的一纸规定而归于沉寂。
  (三)预购商品房抵押纳入预告登记的可行性
  2008年建设部颁布《房屋登记办法》,67条规定“以预购商品房设定抵押”的,当事人可以申请预告登记。第71条规定:“申请预购商品房抵押权预告登记,应当提交下列材料:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)抵押合同;(四)主债权合同;(五)预购商品房预告登记证明;(六)当事人关于预告登记的约定;(七)其他必要的材料。”预告登记的效力为:“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。”“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”至此,《房地产抵押管理办法》所规定的预购商品房贷款抵押登记被“预购商品房抵押权预告登记”所代替。
  《房屋登记办法》生效后,全国各地的房屋登记部门开展了预购商品房抵押权预告登记业务,一般在办理预购商品房预告登记的同时办理预购商品房抵押权预告登记。但是,根据《物权法》5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定”,作为部门规章的《房屋登记办法》,怎么能规定预购商品房抵押权预告登记?其法律效力与《物权法》20条规定“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”是何关系?有待进一步探讨。
法宝

  预告登记是一项为保全将来发生不动产物权变动为目的的请求权而进行的登记,其效力在于使被登记的请求权发生物权效力,可对抗第三人。他为当事人提供了一种法律手段,当事人通过登记使自己的合同债权有了确实的保障,也改变了债权无社会公开性的特质,从而具有公示的效果,使社会公众可通过登记簿获知某项有关不动产物权变动的请求权的存在,因而对这种请求权效力的强化并不会损害交易安全。以预告登记制度来解决预购商品房抵押的法律效力问题,是否可行?存在争论。
  有学者认为,解决预购商品房抵押登记的效力,必然要和抵押、质押、按揭、让与担保、所有权保留、预告登记等具体问题纠缠在一起,这将涉及制度的引入、制度原貌的考察、法律体系的和谐和制度功能的互补、实际层面的状况及对存在问题的研究及改进方向、与现有理论的衔接等诸多问题,需要系统地整理,最终由立法机关做全面的回应。{11}那么,《

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}曹建海.向高房价宣战[M].北京:中信出版社,2010:123—125.

{2}张刚.废还是不废:商品房预售制度被央行击中之后[J].南风窗,2005(10上):26—28.

{3}许明月.英国法上的按揭[M]//梁慧星.民商法论丛:第11卷,北京:法律出版社,1999:281.

{4}何美欢.香港担保法[M].北京:北京大学出版社,1995:182.

{5}唐烈英.商品住房担保贷款制度的法律建构—对按揭与抵押的重新审视[J].现代法学,2007(2):75 —83.

{6}窦玉梅.探索于民法中最活跃的领域—最高法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》[N].人民法院报,2001—3—29.

{7}全国人大法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2007.

{8}彭志贞,蒲夫生.个人住房按揭中物保与人保并存时的法律适用分析[Ju].金融论坛,2003(8):31— 34.

{9}北京市高级人民法院经济审判庭.金融审判案例研究[M].北京:法律出版社,2001:71— 72.

{10}陈界融.地震后楼宇按揭贷款法律风险分析[N].人民法院报,2008—6—17.

{11}叶金强.担保法原理[M].北京:科学出版社,2002:104.

{12}符海碧.海南省住房按揭贷款抵押担保的现状、风险及改进建议[J]].海南金融,2009(3):79—80.

{13}赵凤阁,杨光,闫文威.预购商品房抵押预告登记中合并受理分期登记之实践[J]。中国房地产,2010(9):41.

{14}银行业务中抵押登记问题研讨[EB/OL].[2011—06—03]. http://fdcf. org. cn:80801/news—view. asp?! d=54

{15}韩圣海.司法解释加大房贷风险,银行公会上书最高院[N].第一财经日报,2005—2—18.

{16}最高法院执行办负责人就执行抵押房屋的规定的司法解释答记者问[N].人民法院报,2005—12—21.

{17}潘杰.论商品房预售合同买受人债权的保护制度——预告登记制度[J].法律适用,2004(9):52— 54.

{18}梁慧星.是优先权还是抵押权,合同法第286条的权利性质及其适用[J].中国律师,2001(10):44— 45.

{19}刘佐.建设工程价款优先受偿权若干问题探讨[J].法律适用,2003(6):58— 60.

{20}孙新强.我国法律移植中的败笔—优先权[J].中国法学,2011(1):153—163.

{21}王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000:52.

{22}王泽鉴.民法学说与判例研究:第一册[M].北京:中国政法大学出版社,1998:162.

{23}谢哲胜.财产法专题研究:三[M].北京:中国人民大学出版社,2004:124—125.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1159693      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多