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【期刊名称】 《天津法学》
贪污贿赂犯罪二元定罪量刑标准的情节适用问题
【副标题】 基于贪污贿赂犯罪司法解释的分析
【英文标题】 On the Application of the Plots in the Dual Conviction and Sentencing Standard of Bribery and Embezzlement Crimes
【英文副标题】 Analysis on the Judicial Interpretation of the Crime of Corruption and Bribery
【作者】 王瑞剑张兆松
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院浙江工业大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 贪污贿赂犯罪;司法解释;定罪量刑标准;情节;适用
【英文关键词】 bribery and embezzlement crimes; judicial interpretation; the development of the system; conviction and sentencing standards; plot; application
【文章编码】 1674-828X(2017)02-0033-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 33
【摘要】 《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作出重大修改,引入了数额与情节并重的二元定罪量刑标准。最新的司法解释具体化了这一标准。从规范法学的角度对有关情节的适用加以考查,存在着情节标准中的数额问题、标准竞合下的情节适用问题以及数罪并罚下的情节适用问题等争议问题。对于情节标准中的数额问题,应当坚持罪刑相适应的基本要求,将特定“情节”的数额因素比照“数额”标准加以考量。对于标准竞合下的情节适用问题,应当以数额为基准,并辅以“重法优于轻法”原则加以处理。对于数罪并罚下的情节适用问题,应当贯彻充分评价与禁止重复评价之原则,区分不同情形进行处理。
【英文摘要】 The amendment (IX) to criminal law makes an important revision of the standards of conviction and sentencing in the crime of corruption and bribery by introducing dual convicting and sentencing standard. The latest judicial interpretations specify this standard. From the perspective of law norms, there are some issues in the application of the plots, including the amounts of the “plot” standard, the application of plots when the clauses overlap and when the punishments combine for several offenses. For the first issue, we should adhere to principles of convictions and crime adaptability in accordance with the “amount” standard. For the second issue, we should deal with it on the basis of the amount and supplement according to the principle of “severe law being prior to light law”. For the last issue, we should carry out the principle of full evaluation and prohibition of repeated evaluation and distinguish between different situations.
【全文】法宝引证码CLI.A.1225904    
  
  近年来,贪污贿赂犯罪大案、要案频发,对其的惩治力度引起了社会各界的广泛关注。对此,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“加快推进反腐败国家立法,完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度”。为了切实贯彻这一方针,有效解决贪污贿赂犯罪中的突出问题,《刑法修正案(九)》(以下简称刑修九)对贪污贿赂定罪处罚标准作出了重大修改。其中一个引人注目的变化便是数额、情节并重的二元定罪量刑标准的确立。而随着《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的出台,意味着这一标准得到了正式的界定。
  二元定罪量刑标准甫出,便引起了理论界的广泛探讨,诸多学者对其持肯定态度。但立法上的设计往往只是制度改革的第一步,如何适应于复杂的司法实践尚待进一步考查。要让“数额加情节”标准真正在实践中发挥作用,起到严密法网、惩治犯罪的作用,必须要让这一标准具体化、落到实处。作为二元定罪量刑标准的重要内容,“情节”标准的适用则必须要得到明确的界定。然而,通过对《解释》进行考查,可以发现现有规定中的情节部分在理解和适用上尚存在着诸多不明晰之处,亟待学理上加以探讨。因此,如何让情节标准具体化与具有可操作性,如何解决情节标准适用过程中可能存在的问题,便成为了本文所着力解决的问题。
  一、情节适用的基础及功能辨析
  在讨论情节适用的若干争议问题之前,有必要首先对问题的共同基础进行界定,以明确讨论的范围。因此,为了使问题的讨论不偏离方向、结果的论证不脱离要旨,本文如下首先展开针对情节适用的基础——二元定罪量刑标准的讨论。
  (一)情节适用的基础——二元定罪量刑标准
  二元定罪量刑标准是刑修九作出的重大改革之一,对我国反腐败刑事法治的完善大有裨益{1}。学界虽对这一标准大加赞誉,但对这一标准的内涵却鲜有人作出界定。因此,在探讨情节适用之前,将二元定罪量刑标准进行界定可谓是“磨刀不误砍柴工”。实际上,二元定罪量刑标准是相对于一元定罪量刑标准而提出的,其是对司法实践中问题的审慎反思,是对单一标准的及时纠偏。一元定罪量刑标准主要在于以数额作为定罪量刑的根本标准。但在司法实践中,一元标准单纯考虑数额,难以全面反映具体个罪的社会危害性,且数额规定过死,难以做到罪刑相适应。基于此,二元定罪量刑标准引入了情节标准,确立了“情节”与“数额”标准并重的二元标准。根据《解释》,贪污罪、受贿罪规定了具体的数额标准,分别是3万元以上、20万元以上、300万元以上,达到这一数额便可定罪或加重处罚,此即为“数额”标准。另外,“情节”标准则采取了“一定数额加从重情形”的模式,即贪污受贿犯罪数额在“1万元以上不满3万元”“10万元以上不满20万元”“150万元以上不满300万元”,同时具有第1条第二款、第三款规定从重处罚情形之一的,应当认定为具有“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”。
  对于“数额加情节”双重标准的理解不仅应从整体上把握,还需从内部加以探讨,厘清两大标准之间的关系。对于二元标准之间的关系,学界可谓是莫衷一是。有学者主张:贪贿犯罪“不再简单与贪污金额挂钩,还同时兼顾‘其他严重情节’”{2}。还有观点主张:该标准是“数额或情节”,应择一重选择{3}。但笔者认为,这两种理解有待商榷。从立法本意来看,要做到数额与情节并重,既要重视数额,又要重视情节,综合考量二者{4}。从法条的规定来看,“或者”的表述说明数额和情节是选择关系,而非存在并列或主次关系。因此,“数额”与“情节”标准在适用要做到并重对待。
  (二)情节适用的功能辨析
  如前所述,“情节”标准与“数额”标准相并列,在适用上能发挥相同的作用。具体而言,情节标准的适用主要在于定罪与法定刑升格两个方面。
  1.就定罪而言,在非数额情形的存在下,“情节”中的数额要求可以“降格”以达到入罪的效果,即“一定数额加从重情形”的定罪模式。根据《解释》第1条的规定,通常情况下贪污受贿行为的入刑数额标准为3万元,但贪污受贿数额在1万元以上不满3万元,同时具有特定的八种非数额情形之一的,同样可以入罪。换言之,在存在一定犯罪数额但未达到“数额”标准时,在非数额情形的补充下,可以适用“情节”标准以达到入罪的效果。
  2.“情节”标准发挥的是法定刑升格的功能。根据《解释》第2条规定,贪污或受贿数额在20万元以上不满300万元的,可以判处三年以上十年以下的刑期。而数额在10万元元以上不满20万元,本应适用三年以下的量刑档次,但如具有八种非数额情形之一,亦可适用该升格的量刑档次论处。同理,150万元以上不满300万元的数额再加上法定情形的,同样可以适用第三个量刑档次(十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑)。换言之,在存在一定犯罪数额但未达到刑罚升格的“数额”标准时,在非数额情形的补充下,可以适用“情节”标准以达到法定刑升格的效果。
  二、情节标准中的数额问题
  根据二元定罪量刑标准可知,贪污、受贿数额达到“情节”标准中的起点数额(即1万元、10万元、150万元),同时具有特定情形的,应当进行入罪或法定刑升格的处理。当全案数额均具有这一情节时,适用这一标准毋庸置疑,但若仅部分数额涉及特定情形时当如何处理。例如,受贿2万元,其中仅5千元用于非法活动时,是否能认定为有“其他较重情节”而作入罪处理;再如,贪污15万元,其中仅5万元是特定款物的,是否能认定为有“其他严重情节”而作法定刑升格的处理。对于这一问题,第一种观点指出,在比例上,对达到“数额加情节”标准中起点数额50%以上的一般应予认定{5}。第二种观点则认为,一定数额中具有特定情节的数额所占比例达到50%即可认定,如受贿2万元,其中1万元用于非法活动时便可认定有“其他较重情节”。第三种观点认为,属于特定情节的数额必须要在1万元以上{6}。但在笔者看来,此三种观点均值得商榷。第一种与第三种观点大同小异,均是设定一个固定的标准。对此,其并没有将全案数额考虑在内,极容易出现全案数额升高而具有特定“情节”的数额标准仍一直保持在五千或一万的窘境,不利于实际操作;对于第二种观点,则很容易出现受贿额度升高,特定情节的数额要求反而更高的局面,不符合罪刑相适应之要求。这一争议问题一方面体现了这一标准在实务中存在分歧,不利于情节适用的具体化;另一方面也表明情节适用亟待更为科学的方法。
  (一)罪刑相适应的基本要求
  要有效解决上述问题,需要以罪刑相适应原则为指导。作为我国刑法的基本原则之一,罪刑相适应的基本含义有二:一是犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,即重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪;二是在分析罪轻罪重与刑事责任时,要综合考虑社会危害性与人身危险性{7}。而从适用上来看,罪刑相适应原则对于刑事司法的指导是多元的,其一针对立法,对某一犯罪根据犯罪情节的轻重设立几个量刑幅度,其二针对司法,要求定罪与量刑与社会危害性相适应{8}。具体到贪污贿赂犯罪中,罪刑相适应原则便从两个角度提出了具体要求。
  1.社会危害性的角度。犯罪的社会危害性实质上是对法益的侵犯性{9},其危害程度对于刑事违法性具有决定作用。根据《解释》,在情节的认定上,大部分情节都是以较低的数额为基础的,数额仍是重要的考量因素。从立法原意上来看,贪污特定款物以及赃款赃物用于非法活动的情节是基于特定行为的社会危害性而提出的,其必须要达到一定程度才能被纳入刑法的处罚范围[1]。此处的程度便是社会危害性的程度,用数额加以衡量可以更为精确地进行判断。对于部分体现数额的特定情节,应当采用量化思维,用数额加以衡量。因此,对于包含数额因素的情节,从数额上加以考量,是罪刑相适应的应有之义。
  2.从标准设置的基础来看,不对情节的数额因素加以界定,极易导致“数额”标准的“虚置化”,有违罪刑相适应之原则。二元定罪量刑标准是应对量刑不均衡,贯彻“宽严相济”刑事政策的集中体现。其中的定罪数额的提高绝非立法者的主观设定,而正是根据犯罪的实际状况及相关犯罪的量刑均衡所作的调整{10}。根据《解释》可知,贪污犯罪具有第一条第二款、受贿犯罪具有第一条第三款的情节时,定罪数额可放宽至1万元,法定刑升格数额可放宽至10万元、150万元。情节作为对数额标准进行补充的罪量要素{11},在“数额”放宽的情形下,必须要与相应的犯罪数额具有相对等价的危害程度,方可满足罪刑相适应的基本要求。因此,对于“情节”中数额因素的考虑应当比照“数额”标准进行考量。
  (二)情节适用的数额要求
  罪刑相适应原则从两个角度对情节中的数额因素提出了具体要求,指导理念在于“情节”的数额因素比照“数额”加以考量。考查二元定罪量刑标准中的诸多情节,“贪污特定款物”、“赃款赃物用于非法活动”这两项情节需要体现数额因素。何以选择这两类情节,主要有如下两点考虑。其一,基于可量化的社会危害程度,这一点前文已述,此处不赘;其二,基于刑法的体系化思考。“特定款物”与“非法活动”在其他刑法条文中出现过三次,分别规定在挪用资金罪、挪用特定款物罪及挪用公款罪之中[2],这三项罪名均有对其情节进行数额上的规定,以达到入罪或法定刑升格的标准[3]。可见,对这两类情节加以量化也是刑法体系化联系的必然要求。
  具体到实际操作问题,对情节中数额因素的处理必须要妥善解决前文所提出的问题。从《解释》来看,定罪的数额标准与法定刑升格的数额标准并不相同,应当分而视之,区分用于定罪的情节与法定刑升格的情节。
  1.用于定罪的情节。考查《解释》的规定,在定罪时,适用“数额”标准要求数额达到3万元以上,适用“数额加情节”标准要求数额达到1万元以上。在笔者看来,对于贪污或受贿数额仅达到1万时,由于其对数额的要求已放宽至最低,因此必须要全部数额具有规定的“情节”方可定罪。例如,当行为人贪污1万元,并将其所得之款项全部用于非法活动时,方可认定为“有其他较重情节”而入罪。从刑法的评价上来看,此时1万的“数额”加规定的“情节”相当于3万元的“数额”,其在社会危害程度上是可以对等的。可见,情节发挥的作用实际上是一种“数额放大”的功能,即对于具有特定情节的数额赋予更大的权重。通过计算,定罪“情节”的“放大”作用宜界定为三倍的倍率,即具有特定情节的数额乘以三后与普通数额进行叠加。例如,1万5千元的犯罪数额,具有上述两种情节的数额应达到7千5百元方可入罪;2万元的犯罪数额,具有上述情节的数额应达到5千元方可入罪。
  2.用于法定刑升格的情节。同理,用于法定刑升格的情节也可以采用同样的方式进行推导,可得出对法定刑升格“情节”的数额宜赋予两倍的倍率,即具有特定情节的数额乘以二后与普通数额进行叠加。例如,贪污15万元的,具有特定情节的数额应达到5万元方可适用法定刑升格。
  三、标准竞合下的情节适用问题
  从二元定罪量刑标准来看,“数额”与“情节”标准应当互相独立,在适用上要做到并重对待。从适用上来看,若贪污、受贿行为仅符合“数额”标准或者“情节”标准的,直接适用进行定罪量刑即可。但若同时符合两项标准以致竞合时该如何处理?例如,受贿15万元,其中有10万元系多次索贿而得时,是以15万元为基础适用“数额”标准,还是以10万元数额加“多次索贿”情形为基础适用“情节”标准。再如,贪污350万元,其中有180万元系贪污特定款物得来,也同样存在竞合的问题。对此,有观点指出,应以“数额”为主要考量因素,在标准竞合时优先适用“数额”标准进行处理。还有观点指出,数额或情节的定罪标准,应择一重选择{12}。但在笔者看来,这两种主张均有待商榷。对于前者,一味以数额为指导因素,很容易回到过去的“数额主导论”,将情节作为一个附庸角色{13},造成罪刑不相适应的后果。对于后者,一味地择一重论处也并不妥当,必须要结合具体情况综合考量。在笔者看来,要解决这一适用问题,必须要贯彻罪刑相适应的基本原则,在

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【注释】                                                                                                     
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