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【期刊名称】 《中国司法鉴定》
两大法系国家和地区庭审中对鉴定意见审查的现状及改革趋向
【作者】 刘烁【作者单位】 最高人民检察院检察技术信息研究中心
【分类】 司法鉴定学
【中文关键词】 鉴定意见;科学证据;专家证据制度;鉴定制度;鉴定意见审查
【文章编码】 1671-2072-(2017)03-0065-04
【文献标识码】 Bdoi:10.3969/j.issn.1671-2072.2017.03.012
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 65
【摘要】

英美法系国家的专家证据制度与大陆法系国家的鉴定制度,是世界上运用科学证据颇具代表性的两种模式,由于两大法系在诉讼制度上的明显区分,鉴定人与专家证人在资格选任、责任和诉讼功能等方面存在诸多差异,对鉴定意见(专家证言)的审查各有特点。近些年学者们已经对专家证据制度和鉴定制度的异同做了比较细致的研究,并且对同一法系不同国家的具体做法也有较为细致的比较,借鉴前人的研究成果从证据审查的角度,以证明力的实质性审查为关注点,对二者存在的主要问题以及相关改革动向进行探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225860    
  1英美法系国家的专家证据制度和主要问题
  英美法系的证据制度是以当事人主义的抗辩式诉讼和陪审团审判为基础的。证据的证明力审查主要依靠法官和陪审团的自由心证。证据法的重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳,其主要表现是大量证据规则都与证据的可采性有关{1}。虽然英美法系国家所指的证据的可采性(admissibility of evidence,或译为证据的容许性)并不完全等同于大陆法系的证据能力,但是从根本上来说都是证据能否用于证明案件事实的资格,在这基本涵义上并无本质差别。
  英美法系国家实行的是专家证据制度,并没有赋予科学证据独立的证据地位,而是将专家证据作为证人证言的一种。专家证人证言是一个比较宽泛的概念,从其可采性规则主要考虑的相关性标准和有用性标准中可以看出,英美法系专家证人证言的涵义远比我国鉴定意见的涵义广泛。其对象包括了所有在诉讼中法官与陪审团不具备又与案件相关,有必要澄清的专门性问题。其功能主要包含两个方面:一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见。该意见是对案件证据材料加工的结果,其作用在于将难以为法官及陪审团理解的专业性证据资料转化为容易理解的专家意见,从而帮助法庭发现、认定事实。二是对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释,从而帮助法庭理解、判断当事人的意见。两种功能的作用过程是不同的,前者以案件的证据材料作为分析对象,案件的证据材料是专家意见形成的基础,如现场提取的毛发、指纹等。后者不以案件的证据材料作为基础,专家证人只是对一些普遍性的规则、惯例进行解释,这种意见不因具体案情的变化而发生变化。如一些文化习俗、法律程序、航海方面的知识{2}5-13。可见,从功能上我国的鉴定意见只是对应了前者,其对象限定为诉讼活动中的证据材料。为便于比较,笔者以下论及的专家证人证言也仅限定为第一种。
  英美法系国家并没有将科学证据从传统的证据类别中区分出来,而是作为证人证言中专家证言的一个部分。这种划分决定了专家证人的范围非常广泛,涉及到生活的各个角落,因此对专家证人的资格没有也不可能有具体的标准加以明确,只是抽象地规定为在一定的领域内,在知识、经验、技能、训练等方面具有优于常人的能力。对于运用哪些基本原理进行的鉴定可以作为具有科学性的意见也没有预先规定,都是由法庭来判断决定。因此,对于专家证人的资格问题以及专家出具意见所依据理论的科学性问题就成为了审查的重点。
  英美法系国家的专家证人由当事人聘任,在对专家证人的选任与资格审查问题上体现了当事人主义诉讼模式高度对抗的特征,其结论作为一种特殊的证人证言在法庭上需要接受近乎残酷的交叉询问。在激烈的对抗中法官对专家证据的相关性和有用性进行分析,最终判断专家证据的可采性。而陪审团在双方激烈的交锋中亦能理解专业性的问题和了解事实的真相。经过法官认为可以作为证据使用并且经过陪审团认定证明力的专家证据最终作为审判的依据之一。其优点是,专家证据经过了充分的质证,在对抗中可以发现和探究问题,可以更加有效地避免因单方专家的能力缺陷导致错误判决。同时,双方当事人充分参与了法庭对专家证据的审查,对法庭最终采信专家证据的结果更容易接受。其缺点是尽管经过了拉力赛般的质证,更多的资源都消耗在对专家资格、公正性问题和所用方法理论的科学性问题上,对于个案检验的过程和结论是否存在技术上的缺陷,由于在庭审的短时间内无法给陪审团补全所需的专业知识,从而搭建一个对专业问题审查的平台,仍然不能进行实质性的审查。只能以专家的资格、公正性和方法基本理论的科学性审查来推断个案结论的正确性。或者说以鉴定意见证据能力的审查来推断证明力。因此,专家证人在法庭上的应变和庭审中的一些技巧甚至比出具意见的依据和论证更加重要。在实践中越来越多当事人为专家证人进行出庭技巧的培训,有经验的专家证人懂得如何圆滑地避其锋芒遮掩漏洞不被发现。而交叉询问的焦点更多地集中在专家的能力和个人信誉问题上,以资格问题阻止对方专家证人作证,难免会有些偏离质证主要意义的问题。激烈的法庭对抗本来是专家制度中去伪存真的机制,然而过度激烈的对抗又阻碍了法庭对事实真相的发现,使裁判者更加不知所措。遇有专业方面有对立意见时,这种对专家证据无休止的争辩往往将诉讼变成了旷日持久的消耗战。司法资源的严重浪费及社会公众因诉讼的低效而远离正义的苦恼已经引起了英国司法界的高度重视,以英国为代表的英美法系国家开始在专家资格及选任方面采取措施,以弱化对抗的激烈程度{2}15。
  2大陆法系国家的鉴定人制度和主要问题
  大陆法系国家的证据制度是以职权主义的审问式诉讼模式和法官审判为基础的,因此大陆法系国家的证据制度侧重于证据的收集和提取,其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查有关。
  大陆法系国家实行的是鉴定人制度,通常将鉴定意见独立于证人证言。在立法语言上,法国、德国、日本称为“鉴定”,西班牙称为“专家证言”,俄罗斯、蒙古称为“鉴定人意见”或“鉴定人的结论”,我国澳门地区称为“鉴定证据”。大陆法系国家职权主义的审问式诉讼模式和法官审判为基础的证据制度,决定了其在鉴定程序的运作上具有强烈的职权主义色彩。大陆法系国家在传统上将鉴定作为司法的一种辅助手段,将鉴定的启动权视为司法权的一部分,将其作为证据调查的外延并授予其他进行诉讼的国家机关或公务人员,鉴定服务于司法而非某一方的当事人,因此鉴定意见自然被披上了一层代表国家行为的公正外衣。加上鉴定意见本身的“科学技术的专业性”,使其无形中被化身为突出于其他证据形式的具有超强证明力的证据,也导致了司法人员对鉴定意见存在过度的依赖和信任。在这种模式下,大陆法系国家通常对鉴定机构和人员采用鉴定资格法定准入和国家统一管理的模式来保障鉴定意见的科学性和公正性,同时对于鉴定意见的程序问题也通常在法律规定中予以明确。也就是说,对于鉴定意见依据理论的科学性问题、鉴定人员的资格问题、鉴定意见的程序合法性等大部分证据能力方面的问题在庭审中通常比较容易认定,不需要花费更多的资源。这样对于个案的鉴定意见在检验程序、依据、结论的严谨性问题上的审查,也就是影响鉴定意见证明力的实质性问题的审查,自然应当成为审查的重点。
  同英美法系的国家一样,大陆法系国家的法官们对鉴定意见证明力的实质性审查也没有更好的解决办法,虽然法庭上诉讼双方也会围绕鉴定意见的可靠性进行辩论,但是对于如何对这些因素进行判断,成文法及判例均没有形成具体的证据规则,只能委于法官的自由心证,而自由心证是以常识和经验为基础的,超越了经验领域的自由心证是如何得出,用一位荷兰高等法院大法官的话说“只有法官自己知道了。{3}”在这种情况下法庭的质证切入不到核心内容,轻易不能否定鉴定意见,鉴定人所做的结论往往最终会转化为裁判结果。为此德国学者奥特马·尧厄尼希感叹,鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了{4}。
  3我国台湾地区的情况我我我什么都没做
  台湾地区的情况比较特殊,在此单独介绍。我国台湾地区证

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}何家弘.外国证据法[M].北京:法律出版社,2003:21-80.

{2}徐继军.专家证人研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004:5-15.

{3}[荷]Jaap Spier.Expert opinions: a tool with many pitfalls[D].第二届证据理论与科学国际研讨会论文集,2009.

{4}[德]奥特马·尧厄希.民事诉讼法[M].周翠,译.北京:法律出版社,2003:289.

{5}郭华.鉴定意见论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:176-188.

{6}朱富美.科学鉴定与刑事侦查[M].北京:中国民主法制出版社,2006:27-55.

{7}季美君.专家证据制度比较研究[M].北京:北京大学出版社,2008:215-218.

{8}[美]米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀,魏晓娜,等.译.北京:中国人民公安大学出版社,2006:229.

{9}刘烁.鉴定结论审查机制问题研究——技术审查特别程序的构建[D].北京:中国政法大学,2009.哎哟不错哦

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