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【期刊名称】 《中国司法鉴定》
以审判为中心视角下科学证据质证问题研究
【作者】 陈邦达【作者单位】 华东政法大学中国法治战略研究中心
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 科学证据;鉴定意见;质证程序;以审判为中心
【文章编码】 1671-2072-(2017)03-0077-05
【文献标识码】 Bdoi:10.3969/j.issn.1671-2072.2017.03.014
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 77
【摘要】

以审判为中心的诉讼制度变革对证据制度的完善带来新的挑战,对科学证据质证程序的健全同样提出新的要求。然而,我国科学证据开示的程序功能孱弱影响质证效果,鉴定人出庭率低造成质证受阻,质证规则不健全导致质证效果欠佳,专家辅助人的定位模糊影响其意见效力,这些都与审判中心变革的要求相悖。科学证据质证应当服务庭审之目的,强化证据开示服务于庭审质证的功能,规范鉴定意见书披露的信息范围,健全科学证据质证与采信规则规范质证程序,发挥专家辅助人强化质证的积极作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225861    
  1问题的提出
  以审判为中心诉讼制度改革的核心要求是作为裁判根据的案件信息形成于审判程序,庭审中被告人的程序参与权、辩护权得以保障,直接言词原则得以贯彻,在此基础上形成科学公正的事实认定{1}。以审判为中心对证据制度带来的挑战是显著的,由于证据制度涉及的范围较广,笔者主要通过以科学证据质证为研究对象并结合审判为中心诉讼制度改革进行分析。科学证据的提法源于英美证据法的术语“Scientific Evidence”[1],在我国包括鉴定意见、电子数据等证据均可纳入科学证据的范畴。在过去,科学证据常被人们赋予较强的客观证明色彩而在诉讼中广泛运用,但冤假错案的曝出以沉痛的教训警示人们:科学证据并非百发百中,对其质证甄别不可掉以轻心[2]。
  2我国科学证据质证程序存在的问题
  2.1科学证据开示功能孱弱影响质证效果
  2012年《刑事诉讼法》恢复了全部案卷移送主义之后,包括鉴定意见在内的证据都将在案卷中出现。律师阅卷范围将比1996年《刑事诉讼法》规定的范围有所扩大,辩护律师可以通过阅卷掌握鉴定意见的基本情况。但目前仍然存在一些突出的问题:一是对于侦查阶段经过多次鉴定存在不同鉴定结果的,多数情况下公安机关会把所有鉴定意见都放入卷宗,但也有少数情况下,由于侦查人员可能会把无罪证据剔除出来,一些对被告人有利的鉴定材料被人为筛除,这样案卷不能客观反映多次鉴定的不同结论[3]。二是部分鉴定意见书没有写明鉴定所依据或参照的技术标准、操作规范等技术性规范[4],这样即使辩护律师通过查阅案卷了解鉴定意见,但鉴定意见书可供了解的信息很有限,不利于为鉴定意见的质证做准备。三是对于哪些是科学证据开示的范围缺乏必要的界定。
  2.2鉴定人出庭率低,且出庭质证效果不理想
  鉴定人出庭率低造成当事人质证的救济渠道受阻。科学证据充分质证的前提是诉讼双方有机会对鉴定人进行当庭询问。在鉴定人不出庭的情况下,对鉴定意见的质证只能停留于对书面鉴定意见的审查层面。鉴定人不出庭的现象在我国刑事诉讼中长期存在。据有关学者统计,在1996年《刑事诉讼法》实施过程中,刑事案件中鉴定人出庭的比率不足5%{2}。2012年《刑事诉讼法》对鉴定人出庭问题做出新的规定,新法实施以来,有关鉴定人出庭率的统计数据还没有官方公布的信息,但根据我们对实践部门了解的情况判断,鉴定人出庭率并没有得到明显改观。从《刑事诉讼法》规定的鉴定人出庭情形看,立法赋予法官较大的裁量权。鉴定人出庭的条件除了控辩双方对鉴定意见有异议之外,还要法院决定通知鉴定人出庭作证[5]。立法之所以赋予法官自由裁量权,是为了让法官根据案件的具体情况做出取舍。这种制度设计存在一定的合理性,因为对于诉讼后果不利于己的鉴定意见,当事人基于趋利避害的因素会轻易地否定鉴定意见,而如果所有经过司法鉴定的案件都要求鉴定人出庭作证,则既不切合实际,也没有必要。因此,由法官决定是否通知鉴定人出庭是合适的。根据我们对部分法官调查问卷的结果分析,法官在回答“决定是否通知鉴定人出庭考虑到的因素”时,主要选择下列情形:当事人提出鉴定意见存在瑕疵并有相关证明材料的、鉴定意见对案件定罪量刑具有较大影响的、专家辅助人指出鉴定意见存在瑕疵的等等。并且参与调查的法官绝大部分认为鉴定人出庭对帮助他们采信鉴定意见很有帮助的。但同时,法官也表示鉴定人出庭容易造成当事人纠缠于鉴定细枝末节要求鉴定人回答问题,造成庭审拖沓。对于鉴定人而言,他们考虑到出庭作证会使他们承担出庭的经济成本、时间成本,并且目前出庭的配套制度不健全,司法机关对鉴定人的人身安全保护措施没有到位{3}。因此,鉴定人出庭的积极性不高。多种因素最终造成鉴定人出庭率低的问题。
  而在鉴定人出庭的情况下,鉴定意见质证的效果也不太理想。鉴定人出庭使鉴定意见当庭质证成为可能,而要取得理想的质证效果,则有赖于在鉴定人出庭时,有一套健全的质证规则发挥引导双方对质的作用。这是因为科学证据在真实性、合法性、关联性方面的审查判断具有自身的特征,不能简单适用物证、书证、证人证言等传统证据的审查判断方法。因为它们更多地依据科学技术、仪器设备、专业知识等手段,而不简单地依赖普通人的认识感知、生活常识、逻辑经验进行推导判断。所以,必须针对它依据的科学原理、参照标准、实验过程进行检验、复查。如果离开这些质证规则的指引,鉴定意见的质证就容易流于形式。例如,实践中当事人对鉴定人的发问往往试图围绕着鉴定委托程序、鉴定过程、方法、标准等技术问题,但往往无功而返{4}。在2016年备受关注的“快播案”庭审中,由于公诉人采用物证、书证等传统证据的质证方法对电子数据进行质证,结果由于电子数据的特殊性,造成质证过程略显尴尬。
  2.3专家辅助人的定位模糊影响其意见效力
  为了强化对鉴定意见的质证,辅助控辩双方对鉴定意见展开充分的辩论,2012年《刑事诉讼法》第一百九十二条增加了“有专门知识的人”参与刑事诉讼的制度,即控、辩双方有权在法庭审理阶段,聘请专家辅助人出庭,就鉴定意见发表自己的看法。这项制度实施以来,发挥了积极的作用,尤其体现在为当事人增加鉴定意见争议的化解机制、辅助法官对鉴定意见采信、对鉴定人的工作形成后续的“同行评议”监督等方面。应当说,基本上能够符合立法所预期的目标。当然,由于这项制度尚不健全,现实中也存在一些制约性因素影响其作用的发挥。
  首先,专家辅助人的资格条件不够具体,造成实践中这类专家的准入门槛不一。《刑事诉讼法》第一百九十二条只是规定“有专门知识的人”的职责,并且规定“有专门知识的人”出庭适用鉴定人出庭的有关规定。但是没有对“有专门知识的人”必须具备怎样的条件作出规定。窃以为,立法之所以做出较为模糊规定的本意是考虑到“专家辅助人”的资格问题并不是简单地通过刑事诉讼法规制便可解决,正如同鉴定人的资格条件也是通过全国人大常委会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》予以明确。在鉴定人之外,确立一支与之庭审对抗的专家队伍,一开始也只能对此类主体持一种相对宽容的态度,经过实践检验之后再进行制度完善。所以,专家辅助人未必要求像鉴定人那样,必须通过资格考试,取得执业资格证书。立法将判断专家能否胜任专家辅助人的权力赋予法官,这也造成实践中专家辅助人的身份缺乏统一的标准,例如,在有些案件中是鉴定人,而有些案件中则是某个领域的专业人士。在英美法系国家,采取“庭上审查”的方式确定专家证人的适格性。但我国向来采“庭前行政登记”的方式,一旦行政手段尚未涉及这一新事物,就容易造成法庭上专家辅助人的资格条件参差不齐,进一步影响专家意见在法官心目中的分量。聊五分钱的天吗
  其次,专家辅助人的选任程序体现的中立性不足,倾向性有余。根据法律规定,公诉人、被告人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知“有专门知识的人”出庭,通常影响专家辅助人立场的因素有二:一是专家辅助人由谁物色选择。从目前的实践看,基本上还是由控辩双方自己选择聘请;二是专家辅助人出庭的费用由谁支付。实践中也是由申请出庭的一方支付。专家辅助人的定位就是为了对鉴定意见发表质证意见,其作用可能是增强鉴定意见的效力,但更多的情况却是对鉴定意见的效力提出质疑。所以,专家辅助人是否能够遵从学术良心,站在客观中立的立场上发表意见,目前只能依靠其职业道德约束。这种做法造成在法官眼里,专家辅助人先天地存在中立性不足。其证言的效力也就难免会打折扣。也许,有观点认为专家辅助人就是应当站在当事人的立场讨个说法。但笔者认为,这项制度的设计理念不能类比律师制度。律师是为当事人提供法律服务,而对法律意见的审查判断法官有足够的专业知识可以把关。而鉴定人、专家辅助人是提供科学证据的专家,如果他们就科学问题在法庭上展开辩论,那么作为法庭科学门外汉的法官难免会受到误导。
  再次,专家辅助人发表的意见建立在对鉴定意见书面审查的基础上,而没有建立在对鉴定样本第一手资料的掌握上。所以导致其意见的效力受到一定的削弱。在法官看来,如果专家辅助人连鉴定样本都没有接触过,又没有亲历鉴定的操作过程,那么仅凭他的意见就推翻鉴定意见的效力是难以令人信服的。除非鉴定意见本身存在致命的弱点,只要可以通过书面审查即可发现其谬误,但这种情况毕竟是少数。
  3科学证据质证程序如何应对以审判为中心的诉讼制度改革
  3.1科学证据质证应当服务庭审之目的
  “以审判为中心”的诉讼制度改革是针对“以侦查为中心”的诉讼构造现状而言的,其强调审判是刑事诉讼活动的重心,其与长期以来形成的“侦查中心主义”在诉讼构造上存在根本的差异。其强调侦查取证活动必须服务于审判程序,审判活动并不是对侦查取证活

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}沈德咏.论以审判为中心的诉讼制度改革[J].中国法学,2015,(3):5-19.

{2}陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社,2000:63.

{3}陈邦达.刑事司法鉴定程序的正当性[M].北京:北京大学出版社,2015:179.

{4}杜志淳,廖根为.论我国司法鉴定人出庭质证制度的完善[J].法学,2011,(7):80-86.

{5}龙宗智.中国法语境中的检察官客观义务[J].法学研究,2009,(4):144.土豪我们做朋友好不好

{6}王戬.专家参与诉讼问题研究[J].华东政法大学学报,2012,(5):113-117.

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