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【期刊名称】 《时代法学》
国际刑事司法合作领域被判刑人移管制度的比较研究
【英文标题】 Comparative Study on Transfer of Sentenced Foreigners in the Field of International Criminal Justice Cooperation
【作者】 商希雪【作者单位】 比利时布鲁塞尔自由大学{法学博士}
【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 联合国公约;区域组织公约;被判刑人移管;比较研究
【英文关键词】 UN convention; regional organization convention; transfer of sentenced person; comparative study
【文章编码】 1672-769X(2018)03-0111-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 111
【摘要】

在国际刑事司法合作领域,我国在相关国内制度的建设进程中,《引渡法》早在2002年已经出台,目前《国际刑事司法协助法(草案)》刚刚出台,正处于征求公众意见阶段。而对于被判刑人移管制度,作为与引渡、刑事司法协助相并列的国际刑事司法合作方式,随着我国正在与越来越多的国家签署双边或多边移管条约,势必要求有对应的国内规范相支撑,以协调国际移管条约的现实适用。因此,出台单独的《被判刑人移管法》是移管制度发展的必然要求。然而,在当前的理论研究领域,对于联合国移管示范规约与区域性国家组织移管公约的整体架构研究,尚缺乏相关的比较研究成果,尤其是对于移管制度在实际操作中涉及到的细节问题,包括移管的条件和要求、判刑国与执行国刑罚体系间的冲突、执行国的判决认定程序、移交过程中途经第三国与费用承担问题、移管后采取执行措施(减刑、假释、赦免、监外执行等)以及释放监督等。

【英文摘要】

To promote the national system of international judicial cooperation, Extradition Act was issued early in 2002. And the draft of International Criminal Justice Assistance was just released for public comment. In contrast, as one of international judicial cooperation methods, taking apposition of extradition and international criminal justice assistance, the Act of Transfer of Sentenced Person, will surely be published in the future, as China will sign bilateral transfer conventions with more and more countries, which requires national regulation to support the application of these international transfer conventions. Nevertheless, in the existing theoretical field, there is a lack of research study on UN framework regarding the model system for transferring sentenced person, especially on details of requirements, national decision recognition, conflict resolution, transit through a third country, cost covering, execution solutions including commutation, conditional release, and parole.

【全文】法宝引证码CLI.A.1239432    
  被判刑人移管,一般是指一国将在本国受到审判的被判刑人移交给另一国(通常是其国籍国或居住国)执行被判处的全部或部分刑罚的国际刑事司法合作制度。在国际犯罪领域,联合国毒品和犯罪问题办公室(United Nations Office on Drugs and Crime,简称UNODC)表示,随着跨国有组织犯罪的频发,犯罪人在国外被定罪和判刑的现象越来越普遍,将被判刑人转移回本国服刑,有利于对其公正对待,以及开展矫正工作。从当前国际刑事司法合作的发展趋势来看,在UNOCD的提倡与指导下,越来越多的国家正在加入到国际移管公约中。
  本文中,为便于统一阐述,参照大多数国际移管规约中的专业用语,被移管的“被判刑人”,亦被称为“外籍犯人”、“跨国犯人”或“本国人”。对外籍犯人做出刑事判决的国家统称为“判刑国”(Issuing State,Sentencing State),外籍犯人被移管至的目的国统称为“执行国”(Administering State,Executing State)或“收押国”(Receiving State),执行国一般与被判刑人存在某种紧密联系,可能是本人或其配偶的国籍国、本人惯常居住地国、本人工作所在地国等,在特定语境下,为概括指代也会称之为“本国”。
  一、UNODC对于移管的立场与实践
  国际移管跨国犯人日益成为国际刑事执行合作的重要内容,尤其是在打击跨国有组织犯罪、恐怖主义犯罪、毒品交易犯罪、贪污腐败犯罪等刑事司法领域。1975年召开的第5届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会提议:“为了便于外籍犯人返回本国服刑,各国应采取区域合作或者双边协定的方式来构建移管制度,以确保移管的现实执行。”[1]自此,各国的国际移管工作积极开展了起来。所以说,UNODC在促进被判刑人移管国际合作上起着极大的推动作用。UNODC十分支持各国在移管被判刑人问题上广泛开展区域合作,以尽量使外籍犯人得到公平的待遇,同时,也保障了判刑国的刑事司法系统可以如常运作,不受过多的干扰。
  具体来说,UNODC坚持推广移管制度的原因如下:首先,移管外籍犯人回到执行国服刑主要是出于人道主义。考虑到外籍犯人在国外服刑时会遇到语言、文化、宗教、家庭会见上的困难,因此不利于对其进行教育改造,致使外籍犯人难以重新融入社会[2]。尤其是对于存在特殊情况的外籍犯人,比如怀孕、重病在身的外籍犯人,陌生的国外环境会加剧原本的身体不便。而在本国,犯人有机会接受家人的探视,并且更加熟悉本国的生活环境和文化氛围,从而更有利于对犯人开展矫正和再社会化工作。除此之外,在本国服刑,犯人也可以重新建立或加强同本国在家庭、工作、生活上的归属与联系,进一步降低返回判刑国再次从事犯罪的可能。另一方面,从国家职能的角度来说,惩罚、管理和矫正犯罪的国民,本身即为一国的国家责任所在。同时,判刑国也能够集中本国的司法资源来完善自身的监狱系统,以便更好地做好本国犯人的管理和矫正工作。基于上述考虑,UNODC认为,对于外籍犯人如何服刑的问题,一国最好的举措是将外籍犯人移管回本国服刑。
  当然,也存在外籍犯人不宜被移管的情况。首先,如果外籍犯人被不适当地驱逐出境或者遣返回国服刑,也有可能发生犯人逃避全部或部分刑罚的可能,这样就无法达到惩罚犯罪的目的,也极大地增加了再犯的可能性。除此之外,如果被移管犯人本国的监狱条件与设施不合格,在监禁刑的执行过程中可能会侵犯到犯人的基本人权。在这样的情况下,应禁止各国转移外籍犯人回其本国服刑。另外的考量还有,做出移管外籍犯人的决定时,如果尚没有切实有效的移管操作方案,执行国可能无法控制移管的进程与结果,这种情况下,必须在确保有具体方案后才能开展移管工作,否则就应暂时搁置移管计划。
  移管条约是国家或地区间移管被判刑人的主要途径。对于一国而言,若存在移交外籍犯人或接管在国外被判刑的本国公民的现实需求,如果尚未有双边或多边条约,UNODC鼓励各国可以先签署已生效的与本国关联性最大的国际移管条约,或者根据本国的实际情况,与他国建立新的双边或多边条约。同时,UNODC也倡导,为了确保被判刑人移管的现实执行,各国应建立或完善相关的国内制度以配合区域移管合作制度的建立。对于计划构建或进一步完善国内移管制度的国家,UNODC可为其国内立法提供立法模式参考和立法技术支持,从而促使地区间或国家间达成国际移管合作的共识。
  二、国际移管的法律渊源
  目前来看,越来越多的国家或地区倾向于适用国际移管条约来处理跨国犯人的移交与接管问题。双边或多边移管条约以及国际公约,是否必然为移管被判刑人的制度前提?纵观各国国际刑事执行合作的发展历史,往往是一国先与另一国建立双边条约,然后逐渐与更多的国家共同签署多边公约。因此,基于现实问题、政治考量和社会需要,在移管制度的构建上,一国可以选择签署与本国有关的双边或多边条约,也可以完善国内法律体系以对跨国犯人的移交和接管做出专门的规制。《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》为各国之间协商双边或多边移管条约,提供了系统化的制度模式,以供各国作为参考。以下将对移管的各类法律渊源进行逐一的分析。
  (一)双边条约
  在20世纪,随着国家间刑事承认和执行双边合作协议的兴起和发展,关于移管外籍犯人的第一个双边协议是1954年黎巴嫩与叙利亚阿拉伯共和国之间的司法协定(Judicial Convention between Lebanon and the Syrian Arab Republic)。双边协议使得两国间进行较大规模的外籍犯人移管成为可能,因此尤其适合某国监狱中存在大量某共同国籍犯人的情况,这样的情形一般发生在地缘接近的国家之间。尽管《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》致力于为国家之间建立双边或多边协议提供制度模板,但从各国的现实实践来看,在规制内容上,很多双边条约与《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》存在较大差异。
  (二)联合国公约与区域组织公约
  随着双边移管条约的大量签订,逐渐又发展到多国共同签署多边移管公约。第一个多边移管协议于1963年由丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典共同签署。根据这项协议,每个国家都颁布了相同的刑罚执行法律。条约规定,在任何国家被判刑的犯人,如果是该协议签署国的国民,就可以回到本国服刑。再然后,随着多边协议的进一步发展,基于国际公约而建立的多边模式产生和发展起来,第一个国际公约是1964年的《监管附条件判刑或附条件释放犯罪人的欧洲公约》(European Convention on the Supervision of Conditionally Sentenced or Conditionally Released Offenders)。该条约并未直接对被判刑外籍犯人的移管问题做出规定,但是涉及到一国的原始判决在他国的执行问题[3]。至到1985年,第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》(UN Model Agreement on the Transfer of Foreign Prisoners)和《外国囚犯待遇建议》(Recommendations on the Treatment of Foreign Prisoners)[4]。这项协议不仅为双边协定提供了构建思路,而且为所有联合国成员国制定多边协定提供了可参照的法律制度模式。但是,需要指出的是,任何一部国际性移管条约都难以覆盖所有的国家和地区。
  如今从世界范围来看,除了《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》,在全球各地区的多边移管公约中,覆盖范围最广的是1985年欧洲委员会(Council of Europe)制定的《欧洲移管被判刑人公约》(European Convention on the Transfer of Sentenced Persons)。之后,随着欧盟委员会(Council of the European Union)于2008年11月颁布了2008/909/JHA号《为了在欧盟执行科处监禁刑或剥夺自由的处遇的刑事判决而将相互承认原则适用于这类判决的框架决定》(简称“欧洲被判刑人移管令”,下称《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》),以及于2011年12月补充规定了《欧洲被判刑者移管附加议定书公约》(Additional Protocol to the Council of the European Union framework decision 2008/909/JHA),在欧盟国家之间的被判刑人跨国移管问题上,欧盟委员会的上述协议取代了欧洲委员会的《欧洲移管被判刑人公约》。除此之外,欧洲委员会颁布的《(2006)2欧洲监狱规则》[5]与《部长委员会向成员国提出的关于外籍犯人的第R(2012)12号建议案》[6]对外籍犯人的移管问题,也做出了原则性规定,但规定内容较为简单。除了欧洲大陆,还有英联邦地区制定的《英联邦地区被判刑人移管框架协定》(The Scheme for the Transfer of Convicted Offenders within the Commonwealth),以及美洲地区制定的《关于跨国服刑的美洲公约》(The Inter-American Convention on Serving Criminal Sentences Abroad),对位于本地区内各国之间的被判刑人跨国移管问题做出了指导。
  (三)国内立法
  在移管立法的国内构建上,主要存在两类路径:(1)通过国内立法程序对该国已经签署的双边或多边条约赋予法律效力,以使国际法律文件成为国内法律体系的组成部分,确保国际条约在国内得到贯彻与执行;(2)在没有双边或多边移管条约的情况下,一国可以先制定国内立法,对移交外籍犯人和接管被外国判刑的本国公民犯人做出实体和程序上的法律规制。这样,在国内制度层面,对于外籍犯人的移交与本国犯人的接收建立起标准化机制,进而提高移交与接管被判刑人的执行效率。例如,瑞典的国内立法《国际刑事判决执行合作条例》(Act on International Cooperation in the Enforcement of Criminal Judgements)规定,对于《欧洲移管被判刑人公约》的签署国或者与瑞典签订了双边协定的国家,如果存在“特别的理由”,即使瑞典没有欧洲公约或双边协议上的义务,瑞典也可以移交外籍犯人到其他国家服刑,或者接管来自其他国家的被判刑人。这样,一国提前在国内移管制度上做出准备,以“由内而外”的方式应对与他国之间互相提出的移管请求。
  (四)优势比较与适用冲突
  相对于多边公约,双边条约在内容上更加明确具体,为现实操作提供程序上的指导,弥补了多边协定规制内容过于概括的缺陷。因此,双边条约更适合相邻国家间的刑事执行合作。而多边公约则可以节省一国同多国各自进行协商的时间和成本,同时,多边公约的覆盖范围更广泛且在具体执行上更加灵活。需要指出的是,由于各国国内的立法体系和司法制度存在差异,对于多边公约,在移管的具体操作上需保留一定的自由裁量空间,这就导致了多边公约在实质内容上较为概括。
  一般来说,多边公约是同一区域组织内国家之间共同制定和签署的,而对于区域组织外的国家,则可以通过单独签署双边条约进行刑事执行合作。如此来看,对于一国而言,与另一国之间可能同时存在双边与多边协议,并且不同协议的具体内容也可能存在差异,由此国家之间会产生选择适用上的冲突。例如,美国与加拿大,在两国最初的双边移管协议中规定,禁止移管涉及移民犯罪的被判刑人。但是,在两国随后签署的《欧洲移管被判刑人公约》与《关于跨国服刑的美洲公约》中并未对此情形做出限制。在这种情况下,由于尚未建立起移管条约适用的冲突解决机制,因此对于移民犯罪的被判刑人,也可能在两国之间启动移管措施。
  三、移管原则共识性的比较分析
  在不同的国际移管文件中,基于共识的司法审判原理和人道主义精神,衍生出国际社会共同遵循的基本移管原则。应用比较研究的思路,对国际共识性的移管原则予以梳理和总结,为国家或地区间的移管制度构建提供原则上的理论指导。同时,对于某些移管原则目前仍存在不同的立场和态度,争议性的问题诸如相互承认制度是否为移管的前提、被移管犯人的意愿表达是否必要、“最终性判决”该如何衡量等,尚有探讨的余地,以下将对此展开阐述。
  (一)相互承认作为移管的制度保障
  刑事执行合作领域中的相互承认,主要是为了使司法裁决在合作国家间能够流动执行。相互承认双方司法机关的判决,通过引渡、执行外国刑事裁决、冻结和扣押犯罪收益等方式,对外国刑事裁决予以认可。在刑事执行相互承认制度下,司法机关或主管机关之间直接进行合作和协调。对于一国司法机关或主管机关统一签发的终局性裁决书,合作国的司法机关或主管机关有义务对该裁决书承认和执行。然而,值得考虑的是,移管制度并非是判决认可制度的必然衍生结果,对于司法裁决的承认是对司法审判力的认可,而移管涉及到对刑罚执行力的转移。因此,对于国外判决的移管执行,是审判权力得到认可后,对执行力做出的转让。也就是说,移管制度是相互承认制度的进一步延伸和发展,相互承认是移管制度暗含的理论和制度前提。
  回顾相互承认制度的产生和发展历史,在19世纪的国际政治氛围中,国家之间对刑事司法权的自主性十分看重,认为司法权是维护国家主权中至关重要的一环。因此,一国只可执行本国法院做出的刑事判决,甚至,一国法院也不能根据国外法院所认定的证据和事实做出判决[7]。然而,到了20世纪,随着双边和多边移管协议的开展,各国认识到国际司法协助合作需要以相互承认制度作为前提。以欧盟为例,相互承认原则被认为是欧盟国家之间开展刑事司法合作的基石。欧盟框架内的相互承认原则在《里斯本条约》中得到了确立[8]。关于相互执行的刑事裁定内容,包括对逮捕令、证据令、冻结令、调查令、没收令、缓刑监督令、被判刑人移管令和被害人保护令的相互承认,也包括对其他国家先前作出的有罪判决和缺席判决的相互承认[9]。因此,在欧盟刑事司法合作领域,一个全面的相互承认和执行刑事司法裁决的体系已基本确立[10]。基于此,欧盟国之间对彼此国内法律体系的“特别信任”使各国能够认可和承认其他欧盟成员国的司法判决,进而可以顺利开展被判刑人的移管合作,包括移管前的准备与移管后的处理。对于外籍犯人的移管问题,《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》适用于刑事判决做出后的执行阶段。出于有利于外籍犯人再社会化的目的,由外籍犯人的国籍国或居住国承认并执行由其他成员国做出的监禁判决或剥夺自由的处遇[11]。除此之外,为便于监督移管后犯人的释放,欧盟各国关于释放监督也签订了协议。原则上,移管后欧盟国籍犯人的释放安排,必须受到监督,而不是无条件的。
  (二)“最终性判决”的定义标准
  《英联邦地区被判刑人移管框架协定》[12]《关于跨国服刑的美洲公约》[13]与《欧洲移管被判刑人公约》[14]均明确提出刑罚执行依据必须为“最终性判决”,要求对外籍犯人所执行的刑事判决必须是最终效力的判决。此处,“最终效力”意味着对于该判决已经不存在上诉的可能。其中包含两层含义:(1)已经用尽了所有的救济途径;或者(2)救济程序的时限已过。借鉴欧盟委员会的建议,为使“最终性判决”这一概念具有可操作性,对“终局性裁决”的定义,是指对刑事案件作出的不再涉及上诉程序或者即使有上诉可能但不影响其立即生效的包括刑事实体判决在内的一切决定。这个定义基本与《民事和贸易事项的管辖和判决执行公约》(1968年布鲁塞尔公约)中对民事和贸易领域的判决相互承认的定义相同。
  (三)剩余刑期的最低设置
  由于移管程序本身需要一定的时间,如果外籍犯人剩余刑期过短,就达不到本国服刑有利于矫正的原本目的。因此,当一方提出移管申请时,外籍犯人的剩余刑期需符合最低的期限标准,国际移管条约和协定中一般规定是6个月。例如,《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》设置了6个月的期限限制。但是,对于最低期限的有无、以及具体期限的长短,最终取决于两国之间的自由协商。例如,英国同包括我国在内的国家间的双边移管协定中,设定的最低剩余刑期是1年,并且不定期刑也必须符合这一期限要求。
  (四)“双重犯罪原则”的一般应用及例外
  《联合国关于外国囚犯移管的示范协定》对双重犯罪原则(Principle of Double Criminality)做了明确的要求,其背后的理论依据在于,要确保被移管犯人的犯罪行为属于执行国的司法权限范围。因此,外籍犯人在判刑国被宣判的犯罪行为,在执行国也必须被规定为犯罪。进一步来说,不论该行为是否被规定在相同的法律文件中、是否归属于同一类罪、以及是否使用相同的法律名称,只要求对于相同的行为,作为实质犯罪构成要件被法律规定为犯罪行为。《关于跨国服刑的美洲公约》[15]也做出了类似规定。
  然而,对于双重犯罪原则,有些国际移管条约也规定了例外条款。例如,在《2008/909/JHA号欧盟委员会框架决定》中,两种情形可以不适用双重犯罪原则:第一种,根据第7款规定,如果依据判刑国的法律规定,外籍犯人被判处3年以上的自由刑,则无论在执行国的法律体系中是否被规定为犯罪,均适用该移管令;第二种,该移管令具体列举了排除双重犯罪原则适用的多种犯罪行为[16],即,如果实施了所列举的犯罪行为,则无论在判刑国和执行国法律中是否被规定为犯罪,均适用该移管令。由列表内容来看,列举的犯罪行为多为国际罪行,危害国际社会安全和全人类利益。
  (五)“禁止双重危险”的共识
  禁止双重危险,即“一事不再理”原则(Double Jeopardy and Speciality),应用到移管制度中就意味着,跨国犯人在返回本国服刑时,不能因同一犯罪行为或同一罪名受到两次或多次审判或处罚。这一原则在1987年5月25日《欧共体成员国间禁止双重危险的公约》中亦有明确的规定。事实上,作为刑罚理论中的基本价值原则,“禁止双重危险”原则已经达成了国际刑事司法领域中的共识。
  (六)“移管不加重刑罚”的争议
  “移管不加重刑罚”包含两层含义:其一,法院判决中宣告的刑罚。在原则上,对于同一犯罪行为,执行国执行国外判决的刑罚不应该与本国法律规定的刑罚幅度差异过大。以德国为例,原则上,德国执行国外判决采取国内转换判决的方式,即使在例外情况下执行原判决时,德国的法院也要对国外判决进行审核以赋予其法律效力,并适当地做出调整,以保证该刑罚不超过依据德国法律对此犯罪所设定刑罚的最高限度。因此,执行国法院在转换判决时,由于判刑国与执行国对同一犯罪行为存在量刑幅度上的差异,可能会发生原判刑罚的量刑被改变的情况。同样以德国为例,在作为判刑国的情况下,德国在做出移管决定时也会考虑到执行国将如何转换本国做出的判决。在欧洲人权法院审理的Buijen v. Germany一案中[17],荷兰作为执行国,将对德国的原判决进行国内转换,但是转换后的刑罚要远远低于原判刑罚,德国因此拒绝同意移管申请;其二,移管后实际执行的刑罚。即,在刑罚执行过程中,经过后续执行措施(包括减刑、假释、赦免、监外执行等)后,被移管人实际执行的刑期应不超过在原判刑国可能实际执行的期限。此处的问题是,获得假

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