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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
日本“社会法”:概念·范畴·演进
【作者】 田思路
【作者单位】 华东政法大学经济法学院{教授、博士生导师,法学博士}
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 社会法;市民法;阶级法;生存权;自由权
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 62
【摘要】

“社会法”一词在“一战”前后传入日本,学者们从不同的逻辑起点对“社会法”概念和范畴展开理论探究,主要有社会法是对市民法社会化的“法的社会化”论,以生存权为基础的“生存权的社会法”论,以阶级矛盾和阶级斗争为产物的“阶级法的社会法”论,等等。经过几十年的发展,“法的社会化”论和“生存权”论分别演变为现代劳动法和现代社会保障法的基本理念,“阶级法的社会法”论逐渐衰退。近年来,以自由权为基础的“自由权的社会法”论逐渐兴起。在社会发展变化中,随着社会法领域具体实定法的精细化、成熟化,社会法研究不再追求一统的体系构建,也不再拘泥于抽象的概念之争,这对处于起步阶段的我国社会法研究具有启发借鉴意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1268293    
  目次
  一、导论:日本“社会法”研究概览
  二、演变为现代劳动法基本理念的“法的社会化”论
  三、演变为现代社会保障法基本理念的“生存权的社会法”论
  四、衰落的“阶级法的社会法”论
  五、新兴的“自由权的社会法”论
  六、余论:中国“社会法”研究的路径选择
 
  一、导论:日本“社会法”研究概览
  在法律概念中,“社会法”的用语具有多种含义,应该如何认识和把握“社会法”的概念、范畴和法律性质,一直以来成为劳动法学、法社会学、法哲学以及其他相关学科研究者所共同关心和研究的课题。“社会法”一词在第一次世界大战前后从德国传入日本,当时日本正处在社会激烈动荡时期,在“富国强兵、殖产兴业”理念下,社会立法急速增加。1911年制定了《工厂法》(1916年实施),该法主要以规定女工、童工的最低劳动年龄、最长劳动时间以及工作中的伤病、死亡的扶助制度为内容。1922年制定了以工矿企业劳动者为对象的《健康保险法》(1927年实施)。随着产业化的发展,以前的血缘、地缘的相互扶助作用不断下降,特别是1929年世界经济危机和1930年日本“昭和危机”,使日本国民生活陷入贫困,社会矛盾激化,以前的《恤救规制》(1874年)无法应对,于是日本于1929年制定了《救护法》(1932年实施),1931年制定了《劳动者灾害扶助法》,1938年制定了《国民健康保险法》。
  在这样的社会变革背景下,新潮的“社会法”一词在大正时代末期、昭和时代初期成为日本社会流行的词汇[1],学者们意识到了“市民法与社会法”历史的社会的意义[2],还创造出了“法律的社会化”等用语,产生了“社会法学派”。
  这一时期关于“社会法”的理论研究,曾经发表了诸多具有奠基意义的学术成果。最为著名的研究者是桥本文雄(1902-1934),桥本先生1927年毕业于京都大学经济学部,1930年在东北大学任副教授,他试图研究资本主义法律体系中社会法的地位,其著作《社会法与市民法》《社会法的研究》[3]堪称经典,对此后的社会法理论带来很大影响,被誉为日本“社会法理论的奠基人”[4];同期学者加古佑二郎(1905-1937),毕业于京都大学法学部,先后任京都大学讲师、立命馆大学教授,对社会法进行了精致的理论发展和内容创新,其研究成果后被整理收录在《理论法学的诸问题》[5]等著作中,被誉为日本“社会法理论的深化者”[6];“二战”前后,与桥本、加佑等理论法学派不同的实证法学派的代表,毕业于东京大学法学部、曾任九州大学校长的菊池勇夫(1898-1975)教授发表了一系列社会法论文,出版了其代表著作《社会法综说》[7]。此期学者们的研究奠定了日本社会法研究的理论基础。
  在日本,社会法“真正成为独立的法领域,并获得实定法上的根据,是战败以后的事”。[8]“二战”后美国占领军在日本实行战后民主政策,日本政治经济体制发生了根本变革。同时,这个时期也是日本解决和克服战后社会经济混乱的非常时期。为此,1945年制定了《劳动组合法》,1946年制定了《劳动关系调整法》,1947年制定了《劳动基准法》,这样“劳动三法”相继诞生。[9]此外,1946年制定了《生活保护法》,1947年制定了《儿童福利法》,1949年制定《身体残疾人福利法》,由此产生了“福利三法”。更为重要的是,1946年11月3日公布《宪法》(1947年5月3日实施),其中第25条规定,“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利,国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力”,[10]明确了国家完善社会保障制度的《宪法》上的义务。社会结构的巨大变化和社会立法的加速进行为社会法理论研究提供了崭新的平台。
  “二战”后,毕业于京都大学法学部、曾任东京都立大学校长的沼田稻次郎(1914-1997)教授,作为“社会法理论的确定者”[11]出版了对学界有很大影响的《市民法与社会法》[12]等著作。著名法学期刊——《法律时报》在1958年第4期集中刊发了多位教授的研究论文,包括:戒能通孝《市民法与社会法》;磯田进《市民法与劳动法——作为解释原理的问题》;渡边洋三《市民法与社会法——以市民法-社会法-行政法为中心》;伊藤正己《英国社会法的理念——福祉国家的展开》;鹈饲信成《美国社会法的发达——资本主义与法的发展》;夆春光郎《德国社会法的发展》;飞泽谦一《法国社会法的概念——其学说史的变迁》;丹宗昭信《日本社会法理论的展开》等。同时该期杂志还由沼田稻次郎主持了以“市民法与劳动法”为专题的笔谈,十几名知名学者参加了笔谈。[13]此外,在小林直树主编的《现代法的展开》[14]一书中,渡边洋三撰写了“近代市民法的变动与问题”部分,对近代市民法与近代国家、近代市民法的变动与市民法原理的变质、现代法与现代国家、日本的市民法的变动等问题进行了论述;片冈升教授执笔该书“社会法的展开与现代法”部分,对具有代表性的社会法理论加以系统总结,论述了社会法的生成与发展、社会法概念的谱系与规定、社会法与现代法秩序等问题。此外,宫川澄的著作《市民法与社会法》[15]从封建法的构成、社会作用与物质基础的变迁出发,分析了市民法的形成、理念、作用、变迁和解体过程,论述了近代法体系中的社会法的地位、构成和理念。岛田信义在其著作《市民法与劳动法的接点》[16]的序论中,指出了劳动法的解释与概念法学的解释论的缺陷,阐述了市民法与劳动法的接点领域的法解释和事实把握的重要性,论证了市民法与劳动法的接点领域的法解释原理。这些研究继承和发展了桥本文雄、加古佑二郎、菊池勇夫等社会法理论成果,延续了日本社会法研究的基本脉络。
  但20世纪70年代以后,以1973年的石油危机为标志,日本结束了经济高速增长期。从国际上来看,欧美等发达国家开始质疑和否定“完全雇佣”和“福利国家”政策,对劳动和社会保障法律制度加以修改。从日本国内来看,由于财政恶化,不得不发行赤字国债(特例公债)。与“一战”“二战”之后的社会混乱状态下社会立法急速发展,迫切需要构建社会法整体理论体系以对新型复杂社会关系加以调整的社会背景不同,由于此时更多表现为社会经济政策的调整,凸显了社会法领域中劳动法、社会保障法解决现实问题的紧迫性和重要性,学者更关注于具体法律问题的研究,“今天,积极将‘社会法’作为一个科学的概念来提倡的学者很少,与其说是学问的不毛,不如说正好相反”,[17]这种“社会法”研究路径的转换是社会法发展到新的阶段的必然产物。日本关于社会法的概念和理论生成存在许多学说,其逻辑起点各不相同。比如有的学者认为社会法是在市民法基础上产生的,是市民法的社会法,这被称为“法的社会化”论;有的学者以生存权为基础对社会法加以论述,其学说被概括为“生存权的社会法”论;有的学者强调社会法的阶级性,认为社会法是阶级法,其学说被称为“阶级法的社会法”论;现在有的学者又从《宪法》的自由权出发提出了“自由权的社会法”论等。分析和比较这些理论的产生和发展,对于了解日本社会法的理论构成具有重要作用,也对我国社会法研究的路径选择具有借鉴意义。
  二、演变为现代劳动法基本理念的“法的社会化”论
  (一)桥本文雄的社会法理念
  桥本文雄先生借鉴了德国学者拉德布鲁赫(G. Radbruch, 1878-1949)关于社会法的主体是“具体的被社会化的人”的观点,认为社会法的主体不是与资产阶级对抗的社会团体,而是“超阶级”的定型化的社会集团,如定型化的商人、劳动者、企业者那样的一般意义上的社会人。[18]指出市民法的自由、平等是形式上的、抽象的,认为社会法是在市民法的社会化的过程中,通过对市民法的修正而产生的。该学说被概括为“(市民)法的社会化”论。
  桥本先生对社会法的产生过程进行了梳理和分析,认为“‘社会法’不是从其产生之初就被确立的概念,是学者对一团的法域或一定的法系所附加的现实的称呼。另外,也不一定是由制度上的命名而产生的”[19]。从社会法的衍生过程可以看到,社会法发展的开端是有关劳动者保护法,首先使用“工厂法”(Factory Act)、“工厂立法”(Fabrikgesetzgebung)的概念,之后从保护经济上弱势的被雇佣者的社会政策出发,制定了“劳动者保护法”(Arbeiterschutzrecht)。此后,劳动者保护法与劳动契约法、劳动者保险法相区别,包含这三个领域的新的“劳动者法”(Arbeiterrecht)产生了。但随着社会保险适用主体范围的扩大,“劳动者法”演变为“被雇佣者法”(Arbeitnehmersrecht)、“被雇佣者保护法”(Arbeitnehmerschutzrecht),另外劳动者保险法被称为社会保险法。这样涵盖上述立法的“社会立法”(soziale Gesetzgebung)、“社会政策立法”(sozialpolitische Gesetzgebung)的概念出现了。同时,由于工会在社会法形成中具有重要作用,除了国家的社会政策立法之外,劳动协约、经营协约等劳动者团体的自主立法的重要意义得到认可。于是包含上述全部法域的、超脱一般的传统的市民法法理的新的法理体系产生了,这样的新法域或新法系的根本志向是社会的或团体主义的精神,由此,学者之间开始倡导“社会法”这一新的概念。[20]
  桥本先生认为,“社会法或社会法学的问题并不拘泥于诸多学者的学说,也不拘泥于近来一般常识的所谓法的社会化、社会立法或社会政策立法的标语或运动所宣传的那样,其作为法学体系中的一个分科的社会法学的课题和问题,还没有明确。如今在考察社会法或社会法学的课题时,首先应该注意的是,社会法并非仅仅是制定法即法典上或制度上的概念。也就是说,社会法或社会法学的问题主要是学者之间作为学术见解而提出的,与这些学术观点相对应,在一般常识上也被通用。然而,即使根据学者在社会法或者社会法学的名目上使用,该名目所指也是极为多义的”[21]。
  桥本先生认为市民法是近代资本主义的法,是对应近代资本主义经济组织的法理体系;而社会法是现代资本主义的法,虽然与市民法在母体上具有社会的、经济的关联,都属于资本主义社会的法,但不能由此证明两者的法理性质具有同一性。[22]基于这样的认识,其理论的逻辑起点是从市民法和社会法的对比和关联中展开的。
  一方面他主张市民法与社会法的法理的对照性,“社会法的特质是在与市民法的对照性中存在的。因此,在充分的意义上来说,不通过市民法,不充分自觉地与市民法相对照而成立的法理,即使具有形式上、表面上的类似性,也不是真正意义上的社会法”。[23]“市民法主要是着眼于市民阶级而构想的法,与之相对,社会法主要是着眼于劳动阶级或者社会的、经济的弱者加以构想的法,只不过多少表现出了标志的、理想型的思考方法”[24]。但这种对照性,不是强调阶级性,不是与阶级性相关联的市民法与阶级法的对照,而是市民法与社会法的对照,是以“经济人”和“社会人”的不同为前提,并基于这样的法律意识的对照性。正如桥本先生所论,“社会法理的特质在于,是被严密精致的市民法的法理充分雕琢、洗礼而成立的法理。任何企图抛弃近代市民法在法律史上独特发展的技术精巧性和体系严密性而构建社会法,从法律上看只能是徒劳的”。[25]
  但另一方面,桥本先生又十分重视市民法与社会法的统一性,他认为“从市民法向社会法的发展,不是通过完全废弃市民法而产生社会法,而是市民法在其自身的法律发展或转型过程中向社会法的具体转化。从现实法律状况来看待市民法与社会法的法理的纯粹性时,在具有完全对抗的相反的性质的同时,作为具体的现实法,两者又相互渗透、相互合作,共同规范社会生活。或者说,在规范某些生活关系方面市民法的法理发挥重要作用,而在规范其他生活关系方面,则具有更多社会法内容的法理较为妥当,两者分担各自的机能”。[26]“从市民法向社会法的变迁,如果从法理的内容来看的话,至少具有向相反方向转化的意味。但作为法律过程的合法路径,能够实现的是……毕竟法律体系不是不允许存在任何对立和歪曲,不是如完全封闭的环状那样的作为合理的统一体而成立,而是包含多元的法域或法系,包含一定程度的对立、矛盾以及非合理性的、先端的、开放的、螺旋式的动态构造,要基于此进行思考。”[27]
  按照法社会化的理论,社会法与市民法都是以资本主义生产关系为物质基础的,社会法吸取了市民法中的积极意义,但与市民法是平行的、相对独立的。社会法是以生存权、劳动权、团结权等为代表的社会基本权思想为根基的,不是按照公法、私法的严格界限而分立出来的,而是公法与私法相互渗透而产生的新的法领域。由于桥本先生主张的作为社会法主体的“社会人”,是超过阶级界限的更为广泛意义上的“社会人”,“结果,除了劳动法和社会保障法等保护反资本主义的‘社会集团’法以外,还由与生存权保障的必要性无关的社会行为法、社会组织法、社会企业法(或称为社会经营法)、社会诉讼法、社会财产法等构成了社会法的法域”。[28]对于桥本先生的研究,有学者称为“是充满了智慧的研究路径”,但同时又指出“其不顾社会法的立法实际,企图通过超然的理论抽象来建立起社会法的理论体系,显然是与要求保障特定利益主体的基本权利,并以阶级批判为基本特征的现实社会立法背道而驰的。因此,其社会法学理论并未得到更多的日本学者支持”。[29]这样的评价是值得商榷的。诚然,桥本先生“超阶级”的社会法主体观在强调社会法阶级性的学者看来有些不合时宜,也存在社会法法域范围过大并且界限模糊的问题,但桥本先生作为日本社会法研究的“先觉者”[30],“带给日本法学界重要的社会法理论建树,使其在日本社会法理论史上具有无可替代的地位”[31]。即使对其学说持不同主张的学者也认为,“社会法研究的理论出发点是对市民法原理的自由、平等、独立的形式性、抽象性的批判(暴露其虚伪性),这样的话,在日本第一次将此作为社会法研究的端口的桥本教授的功绩是不能被遗忘的。”[32]
  (二)加古佑二郎的社会法理念
  与桥本先生同属于理论法学派的加古佑二郎教授在借鉴桥本学说的基础上,为了克服桥本先生社会法主体的“社会人”概念的宽泛和不确定性,指出:“社会法实际上是保护由处于社会的从属地位的劳动者、经济上的弱势者所组成的社会集团的利益,而并非是所有的社会集团的利益之法律规范。”[33]他进一步对社会法领域的劳动法加以考察,指出“与民事法律以一般的‘法人格’为主体不同,劳动法则是将处于特殊的、现实状态的‘特殊部分的社会人’确定为其所要保护的法律主体。”[34]加古教授质疑民法的抽象人格,认识到了劳动者的从属性,认为“劳动法修正了市民法的‘人格’理论和‘意思’理论,作为‘状态’理论和‘保护’理论而登场。对比市民法的法主体的抽象性,社会法的法主体的特殊性、具体性的意义就可以被理解了。”[35]对于加古教授的理论,有论者认为是“从阶级分析的立场出发”,“站在阶级利益关系的基点上来考察和分析”。[36]笔者认为,作为社会法的特殊的具体的主体,会在“从属性”中体现出一定的阶级利益,但加古教授并不是通过阶级分析和阶级利益来论述从属性的,而是相对于民法的抽象人格提出了劳动法的具体人格,其理论贡献在于不仅限缩了桥本理论的“社会人”的范围,更为重要的是通过对从属性的认识,提出了“状态”理论和“保护”理论,进一步区分了劳动法与民法的不同本质,使该理论的发展路径愈加清晰。
  正是在这样的理论法学派的研究基础上,随着“法的社会化”论的发展与成熟,该理论逐渐演化为日本现代劳动法的基本理念。这是因为,近代市民法是“从完全自由平等的抽象人格概念出发的。其结果遂使市民法的法律关系当事人在完全对等的前提下,以尊重私有财产权、契约自由、私法自治以及过失责任为其基本原理”,因此,“出现在近代市民法的‘人’的概念,乃是一种脱离实存的、具体的、经验的人类,而以拟制构想的抽象人格为对象的虚幻产物。”[37]由于“在近代市民法的原则下,劳动者与雇主的关系只不过是对等的私人间契约关系的一种,该契约关系是当事人之间的自由的合意……但与雇主相比劳动者在交涉能力等方面处于弱势地位,即使劳动条件低下,劳动环境恶劣,劳动者为了生存也不得不同意雇主的苛刻条件而建立不平等的劳动关系,而一旦达成这样的‘合意’,作为市民法上对等交易的结果其效力被认可,就会导致劳动者处于缺乏保护的境地。”[38]所以,如果机械地贯彻契约自由的原则,就容易产生许多弊病,为了从实质上保护劳动者就需要对契约自由原则进行部分修正。比如,设定最长劳动时间和最低工资标准,以及规定雇主对劳动基准的遵守义务,这是对当事人自由决定契约内容的市民法原则的修正;没有合理的理由,雇主不能拒绝录用和解雇劳动者,禁止差别对待和强制劳动,这是对契约自由原则的修正;实行无过错责任的工伤赔偿和保险制度,这是对过失责任主义原则的修正;保障劳动者的集体劳动权,这是对个人主义的契约自由的修正,等等。这样,被社会经济所左右的“实存的具体的人格”取代了市民法“抽象的人格”,劳动法逐渐从市民法中分离出来,并随着社会经济的发展不断丰富和成熟。总之,劳动法是对市民法的部分修正,这种“法的社会化”论已经成为日本学界的通说,也是该理论最大的价值所在。
  三、演变为现代社会保障法基本理念的“生存权的社会法”论
  “生存权的社会法”论的代表人物是沼田稻次郎教授。他一方面吸收了桥本先生关于社会法是对市民法的修正,以及社会法要与市民法相对照的理论,另一方面也吸收了下述的菊池勇夫等学者关于阶级斗争在社会法形成中的作用的理论,并以生存权为基础,将社会法定位于“第三法域”。
  沼田教授认为,“市民法是以近代市民社会为母胎孕育产生的……近代法的法理的血脉是从私法原理的心脏中流出的”[39],资本主义社会的矛盾在进入垄断资本主义阶段以后更加激化,为了解决结构性的社会问题,局部的、偶然的法律措施已经无法应对,需要对以前的法律原理加以修正,而这正是从市民法到社会法的立法变迁过程。沼田教授指出:“从市民法向社会法的转移并不只是从一般私法的民法向社会立法的制定法上的规范意义的变化。并且,社会立法具有混入了公法规定的一面,这并不仅是公法对私法的浸透过程,市民社会的直接的法律意义应该是与实定法原理的推

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