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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
APP虚拟财产犯罪新解
【副标题】 以占有为解释视角【作者】 杨猛
【作者单位】 华东政法大学{博士后},大连海事大学法学院{讲师}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 虚拟财产;APP、VR技术;占有观念化;传统财产犯罪
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 102
【摘要】

新型APP如微信、微博、网络直播软件等具有特殊的使用属性,使其越来越融入并接近人类的现实生活,对虚拟财产犯罪的定性也提出挑战。占有是财产犯罪的基础性评价标准,是区分罪与非罪、此罪彼罪的重要因素。而伴随占有制度从事实占有向观念占有的规范化演进,虚拟财产占有与实体物占有逐渐趋同,为在传统财产犯罪罪名的框架下,解决APP虚拟财产犯罪的具体问题提供了解释路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1268289    
  目次
  一、虚拟财产概念的重置——基于APP、VR技术的革新
  二、APP虚拟财产犯罪规制路径的梳理与述评
  三、APP虚拟财产犯罪传统罪名的解释适用——占有观念化
  四、APP虚拟财产犯罪定性的占有视角展开
  五、结论
  
  APP属于虚拟财产的一种,对于虚拟财产,我国学界主流观点将虚拟财产定义为具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物。[1]我国学者将虚拟财产分为三类:第一类是账号类的虚拟财产,包括网络游戏账号和QQ账号等;第二类是“物品”类的虚拟财产,包括网络游戏装备、网络游戏角色/化身的装饰品等;第三类是“货币”类的虚拟财产,包括Q币、金币等。[2]本文研究对象是第一类账号类虚拟财产。随着APP与VR虚拟现实技术的发展,该类虚拟财产不再仅仅限于网络游戏账号、QQ账号等,其种类在增多,比如微信、大V的微博、网络直播APP等,这些都超出了之前对虚拟财产某些性质的界定。网络的虚拟正在努力向着实体靠近,虽无法超越但已经在某些方面呈现出不同于传统虚拟财产的特性。这些特征除了对虚拟财产的概念形成冲击之外,更对虚拟财产犯罪的定性提出挑战。本文结合这些新特征以及未来虚拟财产的发展趋势,对虚拟财产概念进行灵活的刑法学界定和分类,并以此为基础,以占有理论为切入点,为APP虚拟财产犯罪的定性及其中产生的新问题,提供解决路径。
  一、虚拟财产概念的重置——基于APP、VR技术的革新
  虚拟财产被广泛使用,且在APP、VR技术不断升级之下,具备现实中的使用价值与交换价值,成为我们可触碰、可操控的对象,具备财产属性,这对传统虚拟财产的定义提出挑战。
  (一)虚拟财产“物之属性”的肯定
  对于虚拟财产的物之属性,司法实务界给予了肯定。案例一:2008年6月至2009年8月17日,被告人周某采用向他人计算机输入病毒的手段,盗窃他人游戏金币并通过网络销售获利7万余元。一审判处周某盗窃罪有期徒刑11年,并判处罚金一万元。周某上诉后,二审法院认为游戏金币作为虚拟财产无法准确估价,现有证据不足导致量刑不当,二审法院最后以非法获取计算机系统数据罪定性。[3]我们暂且不论该案最后定性正确与否,一、二审都肯定虚拟财产的财物性质。同时根据“在行为性质属于盗窃时,无法准确计算‘量’不能成为否认‘质’的理由”[4],这在另一个层面也说明,该案只是在财物量的计算上存在争议,但是其前提依然是承认虚拟财产“物之属性”的。案例二:被告人孟动、何立康入侵茂立公司的在线充值系统,盗取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。上海市黄浦区人民法院于2006年6月26日以盗窃罪判处被告人孟动等有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金人民币3000元。[5]本案直接就是以盗窃罪论处的,在事实和法律上都承认虚拟财产物之属性。除了上述司法层面对虚拟财产“物之属性”的肯定之外,学界对其也持肯定态度。“时至今日,科学发达,物之范围扩张,如自然力(水力、电力),亦应列入物之范畴,因而吾人对‘有体’二字之理解,固不必再斤斤于‘有形’矣”[6];在虚拟财产概念中使用虚拟二字,并不是指价值是虚幻的,更不是指法律性质是虚幻的,而是与传统的有形财产进行区别,表明其存在于网络空间而已[7];虚拟财产现实财产之间,虽然各自存在方式不同,但就财产属性而言,仍具有同一性[8]等。

来自北大法宝


  (二)虚拟财产概念的重置
  首先,传统虚拟财产的概念有以下几类:虚拟财产是信息社会主体在信息空间中所创造的能够代表一定利益关系的数字化对象[9];依附于虚拟世界,以数字化形式存在且能为人力所支配,兼具竞争性、永久性、互联性,用户可使其增值的信息资源[10];网络空间中有价值的并能满足人们某种需要的特定服务或者无形物[11];虚拟财产是指游戏商在网络游戏中编制并提供给游戏玩家的能够为游戏角色个人持有和使用的名为武器装备、游戏货币、土地房产、日用品等电子数据模块[12];从物理属性上来讲,网络虚拟财产以电磁记录为本质存在形态,是一组保存在服务器上的数字信息。[13]
  融合APP虚拟财产的特点,以及日渐发展成熟的虚拟技术,传统虚拟财产定义似乎不能涵盖逐渐增多的虚拟财产新类型,上述概念有以下瑕疵之处:第一,将虚拟财产设定在计算机等电子设备中有失偏颇。VR技术可以使虚拟空间呈现出3D效果,就存在于我们眼前的空气中,并可以通过体感进行操作,并不存在于任何电子设备中。而且电子设备中的虚拟财产并不一定存在于网络之中,只有存在于网络之中的“虚拟财产”才真正具备财产价值。第二,将此类财产定性为电磁记录数字信息也不准确。一是电磁记录是所有网络虚拟产品的基本存在形态,并不是网络虚拟财产的专属特点,故不能用电磁记录去定义网络虚拟财产。比如手机短信也是电磁记录,是网络服务供应商提供的通讯产品,但是我们绝对不能将之归纳为网络虚拟财产。二是虚拟财产要具备价值性,电磁记录不全都具备价值性。有些民众利用网络中的APP盈利谋生,比如微博大V转发广告,主播通过APP进行网络直播。而一般的电磁记录不具备这种价值属性,比如手机中的导航APP等。三是有些虚拟物过于现实化,可以在现实中以真实货币进行交易,电磁记录很难概括其属性。比如游戏币、点卡很难说就是仅仅存在于网络中的电磁记录。因为已经过于物化,可以在现实中进行交易,在现实中完全可以操控网络虚拟中的储值。此类虚拟财产与现实的联系程度紧密,如果仅仅定义为存在于网络中的电磁记录是不准确的。
  其次,APP、VR技术弱化虚拟性。APP是下载到我们手机中的应用软件,用户可以直接触摸操控,是现实与虚拟世界链接的工具,同时也是我们现实生活中不可或缺的一部分。VR技术即虚拟现实,已经把电脑等电子设备中的虚拟环境呈现到三维实体世界,而这个环境就是由我们在物理学上称之为物质的光及电磁制造。光和电磁属于实体的现实世界,并且其所存在的三维空间也属于现实世界。在此情况下,再将此环境中的网络虚拟财产束之高阁,过分强调其“虚拟性”,而忽视其现实意义,只能将问题复杂化。所以在科技引领下,传统虚拟财产概念必然受到冲击。
  再次,APP虚拟财产具备现实中的使用价值与交换价值,当然具备“物之属性”。第一,科技的发展使虚拟财产具备现实性。虚拟物在生活中不断延伸,我们接受、使用甚至热烈追捧(比如微信、支付宝、直播APP等),已经被我们实体化。第二,APP虚拟财产具备现实的使用价值。他们就存在于我们的手机里,可触碰、可操控、可转借,如果缺少,我们现实生活的便利性将大打折扣。我们如今还刻意强调其虚拟性,似乎有将虚拟物刻意疏远化、刻意神秘化之嫌。第三,APP虚拟财产具备现实的交换价值。大V的微博、微商的APP等,虽然他们在整体的APP数量中占比较少,但是不能因为量少、使用的少就否定其物之价值。[14]微商的客户群体在于朋友圈中的真实客户,这些客户群体具备商业价值,所以微商APP具有交换价值。另外,大V微博广告的植入,每条微博广告的推送都有广告商、厂商广告费用的等价交换,所以大V微博也具有现实中的交换价值。
  最后,虚拟财产的再定义与再分类。虽然有些虚拟物不具备价值属性,不是刑法保护的对象,但是这些虚拟物正在实实在在地影响着我们现实的生活,而有价值的虚拟物则更甚。所以,结合虚拟物与现实的不断融合,有必要对以往虚拟财产进行重新定义,笔者认为虚拟财产的定义为:只存在于互联网中的有使用价值与交换价值的财产。根据以上定义,可以大致将虚拟财产进行如下分类:第一,排除数字化的现实货币;第二,可与货币实现兑换的虚拟物,如直播APP中的礼品,以及常被举例的网络游戏点卡、游戏装备等;第三,具有储值功能的通讯类APP,如微信等;第四,具有增值盈利功能的使用类APP,如微博等。
  笔者认为这样定义和分类,一是可以排除那些存在于虚拟空间的非财产类的电磁记录存在,确定虚拟财产犯罪法益保护的对象范畴。二是列举式的分类便于对虚拟财产犯罪定性。因为每种虚拟财产的功能和特点各不相同,这就导致对虚拟财产犯罪的罪种、停止形态的认定呈现多样化,所以列举分类有利于对每种类型的虚拟财产犯罪进行准确把握。三是为日后虚拟财产种类的衍生留有空间。法律相对于科技的进步总是滞后的,未来科技的发展与革新也许会创造出更多种类的虚拟物。这是法律无法预测的,更无法用概括式的分类方法将其一次性分类。
  二、APP虚拟财产犯罪规制路径的梳理与述评
  根据以上虚拟财产概念的不同定义,对于APP虚拟财产犯罪,有不同的规制路径,主要有以下三种处理方式。
  第一,在等同于有体物的概念范畴下,以传统财产犯罪加以解决。诸如美国、韩国等国家,以盗窃罪论处。美国很早就有判例将虚拟财产纳入私人财产保护的领域,较早的判例是1998年11月24日美国加州法院审理的Intel离职员工案,法官当时是把Intel的员工的电子信箱和电子邮件系统当作动产保护。此外,《美国联邦刑法典》对网络虚拟财产保护虽然没有独立的规定,但是它也已经把网络虚拟财产作为一种新型的财产,纳入传统财产的范畴来加以保护。这是目前在网络虚拟财产保护立法中比较科学的,具有借鉴意义。[15]韩国是网络游戏大国,历来重视对网络游戏涉及问题的法律规制。韩国法律明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品具有财产价值,是法律意义上的财产,因此网络虚拟财产与传统意义上的财产无本质区别。[16]
  第二,在认定为电子数据或电磁记录的概念范畴下,以创新立法加以解决。诸如德国和我国台湾地区,设立单独的计算机犯罪规制此类行为。德国单独规定了获取数据罪,2009年《关于打击网络犯罪的第41部刑法修正案》就盗窃网络虚拟财产增设了刑法第202B “获取数据”规定:通过运用技术手段,无权为自己或他人从非公开的数据传输或者数据处理装置中获取不属于行为人的数据,如果其他条款没有规定更重的刑罚的,处两年以下自由刑或罚金刑。我国台湾地区将电能、热能及其他能量或电磁记录,以动产论。且为强调电磁记录重要性,加大保护力度,将侵犯电磁记录的行为单独设立罪名,盗窃虚拟财产不再被认定为盗窃罪,而按照侵犯电磁记录罪论处。
  第三,混合式解决方式。在我国虽然也有学者呼吁创新立法,建立对网络财产犯罪的单独预防制度,但是从目前来看,我国将侵犯网络财产的行为有的定性为破坏计算机信息系统罪,有的定性为传统的财产性犯罪这两种处理方式。以上解决方式各有利弊,但相比之下,传统财产犯罪的解决路径更具优势。一是在原有立法中创设新的行为模式,即“加塞儿立法”,将网络虚拟财产犯罪定性为破坏计算机
  信息系统罪和侵犯通信自由罪,这种立法模式存在弊端。支持者认为虚拟财产是存在于计算机系统的,以及虚拟财产网络的互联性也表明虚拟财产的通讯本质,而以上两罪名保护的恰恰是计算机系统安全与公民通讯自由权利。笔者认为这是对虚拟财产本质的误读。虚拟财产的网路互联性已经使其挣脱了计算机的束缚,人们可以通过手机乃至未来通过VR成像技术在三维空间中进行操作,所以认定为破坏计算机信息系统罪并不准确。虚拟财产的功能性繁多,不仅具有通讯功能,认定为侵犯通讯自由罪,显然是不合时宜的。
  二是另立罪名如台湾地区的侵犯电磁记录罪及德国的非法获取数据罪,这种立法模式并不可取。原因在于电磁记录与数据虽然是虚拟财产的本质存在形式,但并不具有专属性,有法益保护不明确之嫌。网络中的所有存在都是电磁记录与数据的形式,可是他们不全都是虚拟财产,只有具有网络互联性与价值性的才是虚拟财产。因此以上两个罪名并不

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