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【期刊名称】 《人民检察》
教唆犯在共同犯罪中作用地位的认定
【副标题】 也谈“造意”不为首【作者】 熊红文
【作者单位】 江西省南昌市人民检察院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 教唆犯;共同犯罪;主犯;刑事责任【文章编码】 1004-4043(2011)-2(下)-0060-5
【文献标识码】 A【期刊年份】 2011年
【期号】 4【页码】 60
【摘要】 造意不为首的观点与我国刑法学界的主流观点相左,也不符合审判实践。从国际刑法及我国刑法的立法精神、教唆犯对危害结果的控制效果、构建诉讼和谐、建立积极的司法导向等方面看,造意应为首。在认定教唆犯与实行犯均为主犯的前提下,司法实践中仍然需要从多个方面综合考察,确定二者的刑事责任大小。
【全文】法宝引证码CLI.A.1174753    
  
  清华大学周光权教授在2010年第23期《人民检察》发表文章《造意不为首》(以下简称《造》文),文章观点是:“对于提起犯意的人,通常都应该是从犯,只有在造意后又着手实行、针对未成年人提起犯意、为犯罪集团或者聚众犯罪造意等极其罕见的场合,才有成立主犯的余地。”但其实,造意后又着手实行的已经不能再称之为教唆犯,而是实行犯中的造意犯,完全可以直接认定为主犯;[1]针对未成年人提起犯意的,只是对教唆犯应当从重处罚的一种法定情形,并不是认定主犯的理由;为犯罪集团或者聚众犯罪造意仅是教唆的对象特殊,并不关涉教唆犯与实行犯的主从地位问题。因此,《造》文的观点实质上是:提起犯意而未参与实行的人,都应该是从犯,用文中的原话表述,即:“即便是提起犯意,在共同犯罪故意形成阶段起主要作用的人,只要其行为仅仅停留在教唆环节,没有参与实行,在实行阶段没有起到实际作用的人,也只能成立从犯”。[2]
  然而,我国刑法学界主流观点认为,教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用,审判实践对教唆犯也一般都作为主犯处罚。[3]可见,《造》文不仅颠覆了刑法学界主流观点,也颠覆了实践中对教唆犯的传统认识和把握。这个问题对于司法实践意义非常重大,造意应为首抑或造意不为首的问题直接关乎司法公正。对此,笔者的观点是:造意应为首,即教唆犯一般应认定为主犯,只有在间接教唆、[4]教唆帮助犯等极其罕见的场合,才有成立从犯的余地。
  一、《造》文的观点论证存在诸多值得商榷之处
  《造》文论证观点的主要理由是:其一,共犯从属性说具有合理性,因此,“基于共犯从属性说的立场,将绝大多数提起犯意的人认定为从犯是有其合理性的”;其二,“提起犯意的人对法益的侵害也相对间接,其危害性要小于着手实行的正犯”;其三,按照刑法客观主义立场,“共同犯罪人对于危害结果发生发挥了多大的作用,不是因为其起意,而是体现在其实际参与犯罪实行的程度”。此外,“无论如何造意,只要他人不着手实行或者不直接造成法益侵害,造意行为对社会的危害极其有限”,因此,实行犯才是整个犯罪的灵魂人物与核心角色,造意者多少处于边缘地位。
  笔者认为,上述论证存在逻辑不周密等诸多值得商榷之处,难以支撑其所论证的观点。具体理由如下:
  其一,共犯从属性说只是解决共犯是否单独成立犯罪的问题,并不涉及存在正犯的情况下如何区分主从的问题,故而这一点并不能成为造意不为首的理由。当然,对教唆犯性质的理解体现了对教唆犯本身社会危害性大小的认识,但是,我国刑法学界当前就教唆犯性质的通说并非共犯从属性说,而是两重性说。该说认为,就教唆犯与被教唆者的关系而言,教唆犯具有从属性,但另一方面,教唆犯的教唆行为本身具有严重社会危害性,它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系,同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世,因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位,具有相对独立性。[5]笔者认为,从属性说和独立性说分别从片面的客观主义和主观主义立场出发,完全割裂了教唆犯罪行为客观与主观的内在联系,忽视了教唆犯与实行犯的对立统一关系,顾此失彼,因而是不妥当的,两重性说体现了从属性与独立性的辩证统一,具有科学合理性。此外,对教唆犯性质的理解不能脱离对我国刑法规范的解读,我国刑法第二十九条第二款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”对这一规定的解读成为理解教唆犯共犯性质的关键。目前通说认为,刑法第二十九条第一款规定的:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”其中包括被教唆人实施犯罪预备、着手实行犯罪及犯罪未遂、犯罪既遂的情况,而第二款规定则包括以下几种情况:被教唆者没有接受教唆;被教唆者接受了教唆的犯罪思想但没有实行犯罪;被教唆者实行了犯罪但实行的是教唆犯教唆之外的其他犯罪等。[6]也即第二款指的是教唆犯可以在没有正犯的情况下独立成立犯罪,因此,第二款规定是教唆犯具有共犯独立性的具体体现,共犯从属性说显然是片面的。从这点上说,《造》文以共犯从属性作为论证造意不为首的依据不仅在逻辑上不周密,而且其论据本身的科学合理性也存在很大疑问。
  其二,教唆犯对法益侵害的相对间接性更不能成为造意不为首的理由。在大部分教唆犯罪特别是雇佣犯罪中,教唆犯不仅是造意者,而且往往对犯罪危害结果起着绝对控制的效果,即对犯罪的进程一直起着绝对的操控作用,这是最关键的,至于是否亲自参与实行并不重要。教唆犯采取收买、利诱、怂恿、恐吓、威胁、指使等手段操控正犯,正犯系被教唆犯灌输犯意,且犯罪过程中随时听命于教唆犯的指示,教唆犯指示往下进行则继续进行,教唆犯指示停止则随时可以停止。可见,教唆犯对犯罪结果其实起着绝对控制的效果,正犯只不过是教唆犯手中的一枚棋子或者工具,教唆犯对危害结果怎么能说是间接呢?其危害性又何以说得上要小于正犯呢?况且,即便是从教唆犯通过正犯的实行来实现危害结果这个角度上承认教唆犯对法益侵害的相对间接性,也不能成为教唆犯危害性要小于正犯的理由。而事实相反,从没有教唆犯的教唆就没有正犯的实行这个角度上看,教唆犯不仅自己实现了犯罪意图,还导致正犯也走上犯罪之路,将本无犯意的他人“拉下水”,其危害性不是比亲自实行犯罪者更大吗?最后,如果《造》文的这个逻辑可以成立,那么间接正犯对法益侵害也存在相对间接性,是不是间接正犯的危害性就比亲自实行犯罪者要小呢?显然不是,因为间接正犯将不具有责任能力或不明真相者作为工具利用,其犯罪手段更加隐蔽,人格也更加卑劣,无论如何也得不出其危害性要更小的结论。
  其三,从刑法客观主义立场也得不出正犯才是共同犯罪的灵魂与核心的结论。《造》文得出这个结论的逻辑是:如果没有正犯,教唆犯的教唆意图无从实现,教唆就变得没有意义,造意行为对社会的危害极其有限。笔者认为,这个逻辑是片面的,因为换个角度看,如果没有教唆犯,又哪来的正犯?没有教唆犯,法益侵害不是更加不可能吗?所以说,教唆犯与正犯的重要性,其实是缺一不可,大部分情况下其作用与地位也是难分轩轾的。因此,不能说正犯才是教唆犯罪的灵魂与核心,而教唆犯却是处于边缘地位的次要角色。相反,从教唆犯系造意者这个角度看,教唆犯才是教唆共同犯罪的源头,即犯罪之源,也可以说是犯罪之首,且在共同犯罪中对危害结果起着全程控制效果,更应当说是教唆共同犯罪的灵魂与核心。
  综上,《造》文的论证存在逻辑不周密、论据存在疑问等诸多值得商榷之处,其得出的造意不为首的结论难以成立。
  二、造意应为首
  《造》文中提出:“在实务中,有少数案件,共犯人在共同犯罪中的作用可能大致相同,都可以认定为主犯。但在大多数案件中,可能都存在主犯与从犯之别”。其实,这个说法放在教唆犯罪案件中并不准确,在教唆犯罪案件司法实践中,对教唆犯与实行犯一般都不区分主从犯,即对教唆犯与实行犯均作为主犯处理。
  笔者认为,建立造意应为首的观念和认识,不仅符合刑法的立法精神,还符合司法实践的实际需要,更有利于案件处理取得理想的政治效果和社会效果。具体理由是:
  第一,从国际刑法立法来看,造意为首是很多国家普遍采用的立法原则。《造》文认为,造意为首是从我国《唐律》传承至今的立法取向,“反映了我国封建统治者诛心的思想”,因而是与现代法治精神相悖的。其实不然,在当今世界很多国家的刑法中,都规定了对教唆犯按照正犯处罚的处罚原则。如德国刑法典第26条规定:“对教唆犯的处罚与正犯相同。”日本刑法第61条规定:“对教唆犯,判处正犯的刑罚”。法国刑法典第121-6条规定:“第121-7条意义上的共犯,按正犯论处。”所谓“第121-7条意义上的共犯”包括教唆犯在内。[7]这些国家刑法对教唆犯按照正犯处罚,意味着对教唆犯的危害性与正犯的危害性是等同视之的,也就是说,教唆犯与实行犯在共同犯罪中的作用是不分主次的,或者说都应当是主犯。这说明造意为首已经成为国际刑法界普遍采用的立法原则,认为造意为首与现代法治精神相悖的观点是难以成立的。
  第二,从我国刑法的立法精神看,教唆犯具有作为正犯处罚的必要。我国刑法学界主流观点认为,教唆犯的处罚根据在于教唆行为本身所具有的社会危害性,[8]这在立法上亦得到体现。我国刑法中有仅造意即构成犯罪的规定,如刑法第一百零三条规定的煽动分裂国家罪、第一百零五条规定的煽动颠覆国家政权罪、第二百四十九条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪、第三百条规定的组织会道门、邪教组织破坏法律实施罪、第三百一十七条规定的组织越狱罪、第三百五十三条规定的教唆他人吸毒罪等,这些罪名中的煽动、组织、教唆都是造意行为,刑法已经把这些造意行为本身犯罪化,即不论被煽动、被组织、被教唆者是否实行犯罪,造意行为均可单独成立犯罪。可见,我国刑法是采纳共犯两重性

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