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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
司法推理中应用的基本概念之证成
【英文标题】 How Can Right be a Method?【作者】 熊静波
【作者单位】 南京大学法学院{副教授}【分类】 司法制度
【中文关键词】 霍菲尔德;规范形式;权利家族
【英文关键词】 Hohfeld; mode of norms; family of right
【文章编码】 1000-5072(2019)07-0066-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 66
【摘要】

霍菲尔德的权利理论独树一帜。它可以作为法律思维的路标,指引法律人结合现行法与法律关系理解权利的规范意涵。从本体论的角度看,将霍氏的权利理论作为方法是有根据的。如果将权利定位为规范,霍菲尔德的权利理论是可以证成的。霍菲尔德的八个概念“权利”“义务”“无权利”“特权”“权力”“责任”“无资格”“豁免”同属一个权利家族。这些家族的成员都来自规范。从规范的四种基本形式——命令、禁止、许可与豁免出发,便可以合逻辑地推演出霍氏权利理论的八个基本概念。

【英文摘要】

Hohfeld’s theory of rights is unique. It can serve as a signpost for legal thinking, guiding legal people to understand legal relationships more accurately in conjunction with current laws. From the perspective of ontology, it is valid to use it as a method. If rights are positioned as norms, Hohfeld’s theory of rights can be justified. The eight concepts of Hohfeld belong to the same family, and members of these families come from norms. Through the four basic forms of norms, i.e. command, prohibition, license, and non-command, we can infer eight basic concepts, i. e. “claim”, “duty”, “no-rights”, “ privileges”, “ powers”, “ liability”, “ disability”, and “ immunity”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1276356    
  
  

随着法学发展,各个部门法之间出现严重分化的情势。在这种情况下,是否有一种法学理论能够让说着各自“方言”的法学家们自由沟通且不在法律辩论方面丧失重要的信息?从方法论上作这一尝试,提取出法律的“最小公分母”,是需要野心的。霍菲尔德的权利理论被认为是法律的“最小公分母”,能够为法律思考与言说提供基本的、能为全体法律人所共享的概念。依照霍氏的见解,明确这些基本概念,法律人的思考将更加明晰。然而,法律思维的路标的确立,应该是需要前提的。而从法理上分析该理论的成功与否,则是法理学的课业。

一、权利理论的猜想

权利到霍菲尔德那里成了一个名副其实的家族概念。霍菲尔德先后在1913年、1917年发表了《司法推理中应用的基本法律概念》[1],系统地提出了八种严格意义上的法律概念:“权利”“义务”“无权利”“特权”“权力”“责任”“无资格”“豁免”。这些权利家族的成员以及这个家族的血亲,共同推动了对于法律关系的讨论。习惯于以权利话语作价值判断的法律人惊讶地发现,权利理论与法律推理之间竟然具有内在联系,霍氏的权利理论居然可以作为法律思维的路标。然而,时至今日,法律人对霍氏权利理论敬畏有余,甚至是敬而远之,对其理论的研究更被视为畏途。我以为,原因倒不在于霍氏理论本身的可操作性不够抑或价值不大。通常,面对一个陌生的法律理论,法律人在作自我内心论证时会讲求“心安理得”。如果他们只是知其然,而不知其所以然,不要说依霍氏的理论“行事”,甚至利用其辅助思考的可能性都不大。对于法律人而言,霍氏理论中仍有些未解的谜团,例如,权利真的可以分解为“请求权”“特权”“权力”“豁免”?霍氏又为什么那般自信地称自己所提取的八个概念是法律的“最小公分母”?这些问题确实引发过学者的思考。民法学者王涌曾系统地将霍菲尔德权利理论引入中国,对于霍氏的研究方法,王涌教授的观点颇为典型,他曾做过这样的表述:

他并没有采用一种逻辑推理的方式来加以推理从而得出一个不证自明的结论,他完全是在他研究美国法院的各个判例所使用的各种术语的前提下,特别是美国宪法所使用的概念,比如说right、 power、 liberty、 privilege、 immunity这些概念的前提下得出结论的。[2]

无独有偶。劳埃德在《法理学》教科书中这样介绍霍氏的权利理论:“他的论文以混沌不清的司法推理为例。他运用修辞手段,以整理、归纳不同种类的‘法律关系’。如此作业时,他将概念与它们的‘关联关系’和‘对立关系’或者class complement联结一体。”[3]国内外都有学者认为霍菲尔德的八个概念是归纳得出的,[4]而归纳推理注重从特殊事物推论到一般事物的步骤,归纳法中大前提是从具体事例中发现的。霍菲尔德在文章中确实援引过不少美国法院的各个判例,然而仔细分析文本就会发现,所有的判例都是以例证的方式出现的。如果这八个概念真是由霍氏使用归纳法得出的,则必定不能避免挂一漏万之嫌,又何以能够作为法律的最小公分母?这一问题不解决,法律人就会始终心存疑虑,更无法理直气壮地基于霍氏权利理论做出正式的推理和论证。然而,斯人已去,霍氏只教别人怎么去操作,但他自己并没有说明他的灵感来源,也没有直接言明他的理论体系是演绎得来的还是归纳得出的。霍菲尔德在《司法推理中应用的基本法律概念》中甚至直言:“如果文章的标题暗示该文是对法律和法律关系的本质进行纯哲学的研究——多少以讨论本身作为目的,则请允许作者先此否认这种含义。”他明确表示自己将不在法哲学层面努力。如此,他的大作就相当于教人们一加一等于二,但是没有讲明为什么等于二,他就离开了人世,从而给法学界留下了一个巨大的问号,堪称法学上的“哥德巴赫猜想”。[5]显然,试图在一篇短文中通过详尽地阐述权利理论来探求答案是不可能的。本文的论述将严格地限定在规范理论的视角,旨在表明霍菲尔德的权利理论是可以证成的。需要说明的是,论证不是为了将霍氏可能的思考轨迹勾勒出来,没有人知道他究竟是怎么想的,他本人更不可能运用笔者所使用的资料。整个论证过程难免存在误解,相关内容权作自己的一点心得,请方家批评指正。

二、权利之“规范说”

权利,可以还原为欲望、利益或价值。但是这些都不是法学上的标准表达,权利理论不是关于利益的理论,也不是关于价值的理论。从司法说理的角度看,权利就是一种操作性的理由,本质上也是一种规范,法定权利本质上就是一种法律规范。[6]而法律规范是应然的规范,也即人们习惯说的“假定的应然规范”。它表示了一个有条件的应然,即同样经由“事实构成”的有条件的应然。

在法学中,如果需要对法定权利再作进一步的还原,我们只能追溯到“应然”,而不是利益、价值或其他。何为应然?有些法哲学家认为,对于应然不能再说些什么,这是一个最后的不可再定义的基本概念,它是一个范畴,一个法律人思维的源头方式。哲学家乔治·齐美尔的论述称:“应然是一个范畴,它附属于观念的实质意义,指派给观念对于实践的地位……不存在应然的定义……应然是一个思维形式,一如将来时和过去时。”恩吉施提醒人们注意另一些哲学家观点,他们认为“应然”是意志表现。如艾斯勒称:“应然是意志的关联物,一种一个由一个(他人或自己的)意志所决定的要求之表示。”“应然是意志的听写……它从一个高一级的意志转向一个低一级的意志。”[7]照此理解,权利是一个指向他人行为的意志的表示。当然,分析法学的这种思考方式也给价值评价留下了空间,法律家发现指示不明确时,也能够尝试着用价值概念来解说应然概念。通常,只有一个行为的执行被评价为积极的,它的缺失被评价为消极的,此时,那个行为才是应然的。

权利是一种规范性的地位,而法律体系则是规范体系,是有众多应然的集合。霍菲尔德在文章中引用霍兰德教授在其法理学著作中的论述,指出:“拉丁文的‘ Ius’、德文的‘ Recht’、意大利文的‘ Dirtto’和法文的‘ Droit’——这些术语‘不仅用来指‘一项权利’,而且还指抽象意义的法(Law)——固有的一种与此不同的、广为人知的模糊性时。”宏观上,权利也必须从法律中获得定义。霍菲尔德与哈特等人在这一点上的立场高度统一,他们都反对在权利问题上采取本质主义立场。哈特则直接表明权利应该放在整个法律体系中加以理解的观点。 x有一项法律权利,这样一个语句的适当的或者标准的用法是什么呢?哈特认为,这一陈述典型地被用来表达一个法律推论。假如满足如下条件,我们可以正确地得出在某个个案中关于x的结论,那就是“存在着一个法律体系”。依照这种说法,权利总是某一特定法律体系之下的指示。

进一步地,权利的意涵还必须从法律关系上得到说明。按照哈特的说法:根据该体系中的一个规则或者多个规则,在已经发生的某个事件中,某些人y被强迫或者被禁止做某些行为。

这一由法律规定的义务依赖于x或者某些被授权代表x的人做出的选择,即只要x(或者某些被授权的人)做出了某种选择,或者只要x(或者那些被授权的人)没有做出其他的选择,y就必须做出或者被禁止做出某些行为。[8]

权利的讨论必须建立在法律关系之上,霍菲尔德如是说:严格的基本法律关系终究是自成一格的(sui generis)。惟其如此,试图给予正式的定义,如果不算完全没用,也总难让人满意。因此,最好的进路是,把各种关系列示在“相反物”(opposites)和“对应物”(correlatives)的表格中,然后举例说明它们各自在具体案件中的范围和应用。

霍菲尔德与哈特一样,都重视法律概念的功能分析,清晰地描述法律概念在日常语言中的使用情况是他们竭力追求的。这是一种特别的立场,显然不同于传统的语义学下定义的方法,即“属加种差”的方法。这种方法适用于所有法概念的理解,这里需要明确的是,权利这一概念的特别之处为何。以下的论述表明,同样从规范分析的角度出发,我们发现,权利是结果意义上的概念。因为任何法律结果总是要表现为权利和义务,要么是积极的、获取的权利和义务,要么是消极的、放弃的权利和义务。法律的重心落在给予积极的权利和施以义务。一个有法律意义的事实促成一个法律结果,存在于法律关系的建立、变更、消灭之中。而如果有人要问,如何理解“法律关系”这个一概念,就获得如下回答:法律关系就是法律确定的关系,在内容上,法律关系主要表现为权利以及与之相对应的义务。法律关系是权利和义务的源泉,反过来,我们也可以从权利义务分析法律关系。如果将权利义务作为结果,那么法律关系恰恰不是作为法律结果,而是作为促成或产生法律结果的法律事实构成在起作用。权利的结果意义从规范的内在结构上看会更加清晰。

权利义务只能够基于构成性事实产生,也只能够基于法律立场来理解。霍菲尔德认为,只有既重视权利的规范意涵,同时又把义务和法律关系等概念联系起来研究,才能够深化对权利的理解。霍菲尔德在《司法推理中应用的基本概念》中花费笔墨区分法律概念和非法律概念、构成性事实和证明性事实的意义就在于此。

三、规范形式的“四分法”

上文已强调权利是一个特殊的法律概念。作为法律结果的权利,如何获得系统性的含义并由抽象概念推演为八个精确的、具体的法概念,从而在多样的法律关系中保持思维规定性的统一?要回答这个问题,我们还是要借助有关规范形式的学说,从规范所能够表现出来的最简单的形式加以思考。

通常,我们可以将规范的表现形式理解为:规范在实践中表现的样态,也即行动主体对于特定行为与对象的意愿与倾向。从逻辑上分析规范形态对于正确理解霍菲尔德至关重要。因为关于权利义务关系逻辑结构的观点是霍氏理论的核心,他的理论可以被看做是法律权利义务之逻辑关系的理论。而从方法论的角度看,基于逻辑结构的分析判断有助于我们对已有的概念加以澄清或阐明,使它由模糊变得清晰,却又不扩展我们的知识,而只是使我们已有的知识得到说明。[9]

分析判断规范的内在逻辑结构,通常需要借助道义逻辑。道义逻辑可追溯至莱布尼兹,据他的学说:允许对应于道义的可能性,禁止对应于道义的不可能性,命令对应于道义的必要性。六十多年前芬兰学者乔治·亨里克·封·莱特和德国学者奥斯卡·贝克尔对其作了发展,“道义逻辑”就是由封·莱特命名的。[10]基于道义逻辑学说的影响,法理学通常将规范分为命令、禁止、许可三种形式。德国学者恩内塞鲁斯认为:权利除了法律的指令和禁令之外,还包括给予的提供。阿列克西则明确提出:基本的规范性概念包括命令、禁止、许可等概念,规范性陈述是借助这些概念构成的。例如:x被命令表达其意见;x被禁止表达其意见;x被许可表达其意见。[11]

在相关道义逻辑的研究过程中,有一种观点认为:命令与禁止二者之间的区分是非结构性的,而仅是语言上的。“某某诫律”因此当只是“不作为某某命令”的语言缩写。“勿杀”当只是“勿杀,这是命令”这一命题的简化。人们可以烦冗地用双重否定来说“禁止不帮助”,以代替“帮助困难者,这是命令”。早年的凯尔森曾强调过这种区别的纯语言性质,而在今天的道义逻辑中这干脆是系统的前提。[12]阿列克西也注意到,命令某人表达意见意味着不允许他不表达意见,命令和许可之间可以循环界定,许可与禁止之间亦如此,禁止表达意味着表达意见的请求未被许可。基本规范性概念彼此循环定义的可能性表明,并非每个基本概念都不可或缺,取其一足矣。就宪法基本权理论而言,许可具有特别的意义,如果依照上述定义,许可乃是对禁止的否定。某人获准表达意见意味着他没有被禁止。[13]如今,类似的不同规范形式之间的循环界定关系,在分析法学中已有一定的共识,甚至被高度形式化为数学表达式。既然不同规范形式之间具有高度的同质性,那么,规范形式的划分是否成了冗余的思考呢?

命令、禁止、许可三者之间的区分是结构性的。“一个被违背的诫律是肯定地和不可挽回地被触犯了,但是一个未执行的命令人们总是还是去执行——今天,明天或后天,可能也只是在20年之后。可以从中获得的理解是:命令必须是用某种方式给定期限的,带有期限地履行;否则,可以保持不去违反它,这个规范不比一个纯劝告更重要。相反,诫律可能超时代地被表达。”[14]命令和 禁止的区别如此显著,说明二者具有独立性,都不可少。

许可的不可或缺性则可以从逻辑推理上得出。阿列克西指出,形式上,许可有两种,一是对禁止的否定,二是对命令的否定,即允许做某事和允许不做某事。前者是积极的许可或者是消极的许可。结合这两者,可以衍生出自由的概念。然而,他同时注意到命令、禁止、许可这一三分法隐含的问题。如果按照这样推理下去,会导致一个结果:对于命令权的否定与获准不为某种行为是等效的。在他看来,被许可的应该是“行为”,不应该表述为“不作为被许可”。[15]如果阿列克西揭示的问题确实,那么,是否意味着规范形式的三分法之外,还存在着一种可能性呢?

其实,在《一般法律》中,边沁早就提出了“规范四模态说”。首先,根据立法者对待某一个行为(包括作为性的行为与不作为性的行为)的态度,可以将法律的形态分为命令和禁止,分别对应于行为应该得到实施、行为不应该实施。而禁止的反面是许可,命令的反面是非命令。命令与许可是积极形态,而禁止与非命令是消极形态。[16]从逻辑上看,边沁的学说让我们看到第四种规范形式存在的可能性。非命令到底是什么,它与许可的区别,为何边沁并未过多涉及。

洛塔尔·菲利普斯称之为“未规定的领域”。“在未规定的领域,人们可以自由地活动,不必对发了制裁有所戒备”。[17]然而,“原本的”许可的内涵该如何界定呢,其与此处“未规定的领域”又该如何区别开来呢?一个原本的许可,除了不受禁止外,还有积极的面向,被许可的行为体现出一种由法秩序承认的价值;而“未规定的领域”意味着“放弃评价”的可能性。例如,医生面对抢救两个病人的难题,他必须听任其中的一个死去。法律不会给这个医生制裁,因为法律也不知道什么是更好的主意。再如,自由决定终止妊娠的情况在多元社会里,法律也只能放弃评价。[18]我们不能 认为,非命令只是没有法意义的法外空间,它们很有可能就是立法者有意“留白”所致。

至此

  ······

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【注释】                                                                                                     
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