查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
论赌博罪的完善
【副标题】 法经济学的视角【英文标题】 On Perfecting the Crime of Gambling
【英文副标题】 From the view of law and economics【作者】 张林鸿
【作者单位】 中南财经政法大学法学院【分类】 刑法分则
【中文关键词】 赌博罪;法经济学;刑罚成本
【英文关键词】 crime of gambling:law and economics;punishment cost
【文章编码】 1002—3933(2007)08—0076—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 8
【页码】 76
【摘要】

我国刑法已明确地将赌博作为一种犯罪进行处罚。但由于我国法律没有很好地考虑刑罚的效率性和经济性,在赌博犯罪立法上还存在着一定的缺陷和漏洞,通过法经济学方法,对赌博犯罪立法的正当性和效率性进行分析,提出完善我国赌博犯罪立法的建议。

【英文摘要】

Gambling has been definitely punished as a kind of crime in Chinese criminal law. But there still has defects in the legislation of gambling due to the lack of considering the efficiency and economy of punishment. This article comes up with some advices on perfecting the legislation of gambling based on the analysis of its justice and efficiency through a method of law and economics.

【全文】法宝引证码CLI.A.174376    
  
  

赌博可以说是一种“历久弥新”的社会现象,人类历史上很早就有赌博发生。随着人类社会的发展,赌博现象非但没有消亡,反而显得越来越兴盛。从历史上看,禁赌一直是同赌博相生的现象,刑法则是惩治赌博行为、遏制赌博现象的有效工具。世界除少数国家刑法没有赌博罪的规定外,绝大多数国家都将赌博列为犯罪。我国刑法也已明确地将赌博作为一种犯罪进行处罚。“禁赌在我国也属一种常规动作,具有时时刻刻严阵以待的性质。”{1}但是,由于我国法律没有很好地考虑刑罚的效率性和经济性,在赌博犯罪立法上还存在着一定的缺陷和漏洞。本文拟通过法经济学方法,对赌博犯罪进行全新的探究,以期更好地完善我国的赌博犯罪立法。

一、赌博罪的经济解释

赌博作为一种社会历史文化现象,可以说几乎与人类的文明发展同步。赌博行为的严重社会危害性早已为人们所认识。这也正是法律设立赌博罪、以刑罚手段惩治赌博的原因所在。尽管如此,从表面上看,赌博毕竟是个人自由处分财物之行为,受害人是赌博者本人,这同侵害他人人身、财产的其他犯罪行为有着较大的不同。因此,在刑法理论上,对赌博的可罚性有着不同的认识。有理论认为,赌博行为本属个人任意处分财物的行为,并非罪恶,而好赌系人类的天性,故自古以来,赌博行为就从未被完全禁绝过。因此,与其屡禁不止,降低法律的威信,不如将其非犯罪化。基于这种认识,许多国家如英国、捷克、保加利亚等国的立法均不再规定赌博行为是犯罪{2}。我国也有学者认为应将赌博行为去罪化,并举出了多个理由:(1)赌博是个人处分自己的财物的行为;(2)好赌系人之天性,法律屡禁不止;(3)赌博罪保护的客体是“社会的善良风俗”,但此概念太过空泛,如果没有更进一步地提出具体的侵害内容的话,并不能成为刑法上一个独立具体的利益;(4)一个人基于自由意志,在不妨碍他人自由生活的情况下,可以自我选择一种(赌博的)生活方式,况且不劳而获(或者有所收入)又不妨害他人利益有何不好?国家如果想以一部刑法来养成国民勤奋的生活方式,那么这个刑法将沦为绝对的道德化工具,违背了法律只是最低的道德标准的要求;(5)对犯罪行为的处罚,除了要考虑行为人的主观恶性以外,还要看该行为对某种合法利益造成何种侵害或者侵害的危险。如果将赌博行为可能诱发的各种相关犯罪考虑在内的话,显然已超过个人刑事责任的范围,违反了责任主义的要求。况且大多数犯罪,都有可能诱发相关犯罪,并不是赌博罪所独有的。基于上述理由,普通的赌博罪似乎可以考虑予以除罪化{3}。

显然,在将赌博规定为犯罪前,我们还必须回答“赌博为什么是一种犯罪”的追问。对此,一个有效的研究进路是运用法经济学方法,通过成本和效益来对赌博行为进行分析:

(一)赌博行为的成本

当事人进行赌博行为,会带来两方面的成本:一是个人成本,二是社会成本。从个人成本角度上看,赌博行为常常造成参与者财产的大量损失,因为赌博而倾家荡产的事例可谓是不计其数。但是,凭这一点并无法说明用刑罚手段来惩治赌博行为是正当的,因为毕竟赌博是个人自愿的行为,并没有对他人的人身或财产造成直接的损害。基于意思自治原则和自由主义原理,并未对他人造成损害的赌博行为应该只能是道德谴责的对象,不应是法律强制的对象,这正是主张赌博非罪化人士所一再强调的。

表面上看,以上观点是有道理的,但一旦我们考虑赌博行为可能造成的社会成本,就会发现事实并非如此;赌博行为是具有严重社会危害性的行为,其会带来巨大的社会成本。具体而言,有以下几个方面:

1.赌博行为违反了社会的公序良俗,会阻碍社会经济的发展,并带来社会秩序的不稳定。从本质上看,赌博之所以如此具有“吸引力”,在于其激发了人们为追求利益的盲目冒险的生物本能,而该本能是应当在人的社会理性中受到抑制的。赌博使人产生一种感观上的刺激,一种想赢的冲动和强烈的欲望。但是人不只是自然的人,人还具有社会性,因而必须具有社会理性,即以理性去控制人的自然属性中所固有的本性中的趋利性和因趋利所带来的冲动和欲望。没有这种理性,人类也就无法得以进化和发展。从这个方面讲,赌博本质上就是反社会的行为,其是在贪婪、侥幸、不劳而获的欲望支配下的不道德的行为。如果社会不加以反对和遏制而容忍其扩散,则赌博之风自会蔓延,社会就会处于一种颓废、懒惰、不思进取的精神状态,社会便不能发展进步。

对此,我国古人有着精辟的论述。我国历史上历来视赌博为道德沦丧的行为。儒家主张“君子不博”,孔子将赌博作为一种“恶道”,孟子则将赌博视为五不孝之一,因为沉迷赌博容易连父母也无暇和无力照顾。清雍正皇帝在他的谕旨中指出:“赌博之事最坏人之品行,若下等之人习此,必至聚集匪类,作奸犯科,放僻邪侈之事,多由此起;若读书之人习此,必至废时失事,志气昏浊,何能立品上进?”“禁止赌博者,所以戒游惰匪僻之行,使保家立品,以厚民俗也。”此乃“正德厚生之要务,实切于民生日用者,又恐愚民一时未必即能醒悟,于是谆谆训诫,至再至三。”{4}我反正不洗碗,我可以做饭

2.赌博会直接或间接地带来其他社会秩序的破坏,其潜在的社会危害性比赌博本身的社会危害性还要大。赌博滋生其他犯罪主要表现在两个方面:一方面是赌博伴生其他违法犯罪行为。如赌资纠纷引起的非法拘禁、赌资借贷中的高利贷行为、黑社会组织对赌场的保护、国家工作人员充当赌博行为保护伞等等。另一方面,因赌博诱发其他犯罪,主要是为筹集赌资而实施盗窃、抢劫、诈骗、杀人、贪污、受贿、挪用公款等等。这一问题对于我国而言,有着特殊的重要性。有学者指出,目前在中国周边地区,已经悄然形成了一个把中国团团围住的赌博链条,这张巨大的赌博网络,每年都在吸引着巨额的国内资金流出并悄然消失在国外,造成了国有资金和社会财富的大量流失。据北京大学中国公益彩票事业研究所披露的数字显示,中国内地每年有近6000亿元资金流向国外及港澳地区的赌场或赛马场,这其中有很大一部分是公款。近几年风行的公务员出境赌博,往往与贪污、贿赂、挪用公款等腐败案件联系在一起,因而赌博已成为我国一个严重的社会公害{2}。

可见,赌博行为具有极大的社会危害性,对社会带来巨大的社会成本。

(二)赌博行为的收益

赌博是否会给社会带来收益?从表面上看,世界上一些“赌城”的经济非常繁荣,而赌博业的巨额利润,特别是对城市财政、税收的刺激作用,已使国内许多人甚至某些地方政府对其趋之若骛,有的还把允许赌博当作改善当地投资环境的措施。如果赌博具有这些经济上的收益,在“发展是硬道理”的观念下,惩治赌博似乎倒成了不正确的行为了,显然,对赌博行为与经济发展的关系,我们需要进行更为全面的分析。对此,著名学者波斯纳对刑法所进行的经济分析有助于我们理解这一问题。

根据波斯纳的归纳,可以将刑法中规定的犯罪分为下列六类:(1)故意侵权。故意侵权并不都构成犯罪,但是符合刑法所规定的构成要件的行为就成为一种犯罪。具体包括谋杀、抢劫、强奸、殴打、攻击、伪造、盗窃等。(2)其他强制性的财产转让行为,如逃税、价格垄断等。(3)国家法律所禁止的、当事人自愿并自认为是最具价值的交易行为,如卖淫、出卖淫秽物品、毒品交易等。(4)具有相当恶意并臭名昭著的准备性行为,如谋杀的未遂、共谋等。(5)如果允许就将损害法律性格的行为,如逃离事故现场、贿赂法官和其他公共官员、欺诈性的隐匿财产行为。(6)敲诈勒索以及其他被规定为犯罪的私法上的违法行为{5}。

波斯纳指出,对第三类行为和第六类行为进行法律的实证经济分析显然是有困难的,作为一个经济学家也许很难理解把第三类和第六类的关于有价值的商品的自愿交易行为被当作是犯罪的原因。因为,至少这两类行为从表面上刺激效益大于减少效益。波斯纳认为,这样的限制是很重要的,那就是自愿交易行为给第三方带来的严重后果以至于所有这些影响被考虑进来时,这种自愿交易就不是价值最大化了,因此是无效益的{6}。一言以蔽之,在“无受害者”案件中,实行公共制裁的理由看起来是很清楚的,因为它对社区非常有害{7}。

不难看出,赌博正属于上述第三类行为。波斯纳的观点其实正是提示我们要从更加全面的视角来看待赌博的所谓“收益”。表面上,赌博会给一地的经济带来税收等好处,但从本质上看,赌博只是将金钱从一个人手中转移到另一人手中,社会财富的总量不会有任何增加。可见,赌博并不创造新的价值,却要耗费时间和资源;某地经济的“收益”是以其他地方财富的大量减少为代价的。如果我们考虑到赌博行为“给第三方带来的严重后果”,从更加全面的视角加以考查,就不难得出结论:赌博不会给社会带来任何的收益。

综上,法经济学的分析告诉我们,赌博行为成本巨大而没有任何收益,这正是将赌博行为作为犯罪的合理性和正当性所在,因此,必须运用刑罚手段惩治和遏制赌博行为。

二、赌博罪设置的经济逻辑

行为人为什么会犯罪?对此,法经济学的基本观点是:“由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本,所以某人才实施犯罪。”{5}因此,如何经济有效地惩治赌博犯罪,就必须运用法经济学方法,从成本和效益两方面予以细致分析。我国刑法303条规定:“以营利为目的,聚众赌博,开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处罚金。”本规定是我国关于赌博犯罪的基本立法,也是运用法经济学方法分析赌博罪的基本前提条件。

(一)赌博的犯罪成本和犯罪收益

所谓犯罪成本,是指行为人实施犯罪所付出的或可能付出的代价。和其他犯罪一样,赌博犯罪也包括:(1)直接成本,即行为人因为实施犯罪而在金钱、物资、时间支出等方面的耗费;(2)机会成本,指因为实施该犯罪行为而丧失的不实施该犯罪行为所带来的收益;(3)刑罚成本,指罪犯因犯罪行为受到刑罚而付出的代价。这是行为人在实施犯罪前考虑得最多的一方面,它在很大程度上决定着行为人是否会实施犯罪。



  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}姜涛.公款场外赌博犯罪的刑法学思考与预防对策(J).四川警官高等专科学校学报,2005,(3).

{2}章惠萍.论我国赌博行为的刑法规制(J).法学评论,2006,(3).

{3}李伟,刑法之去罪化探(EB/OL).http://dlib.cnki.net/kn50/detail.aspx?Query Id=15.

{4}李国荣.雍正十禁之六雍正严禁赌博(J).北京档案.1999,(9):40.

{5}(美)波斯纳.蒋兆康译.法律的经济分析.上册(M).中国大百科全书出版社,1997.285—292.292

{6}陈正云.刑法的经济分析(M).法律出版社,1997.93.

{7}(美)波斯纳.苏力译.正义/司法的经济学(M).中国政法大学出版社,2002.210.

{8}袁小文 赌博犯罪立法问题研究(J).湖南广播电视大学学报,2004,(3).

{9}徐久生,庄敬华.德国刑法典(M).中国方正出版社.2004.140.

{10}(日)大谷实.黎宏译.刑法各论(M).法律出版社,2003.376.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.174376      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多