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【期刊名称】 《河北法学》
论制宪权与立法权的分离及其宪政意义
【英文标题】 On the Separation of Constitution Power from Legislative Power and Its Value
【作者】 黄辉明【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 制宪权;立法权;人民主权;三不难题;有限有效政府
【英文关键词】 constitution power;legislative power;people’s sovereignty;“threeno”difficulty;limited efficient government
【文章编码】 1002—3933(2007)10—0065—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 10
【页码】 65
【摘要】

制宪权与立法权的分离是宪法学与宪政学说的一个重要命题。制宪权与立法权分离的法律前提是“根本法”与“普通法”的分离;制宪权与立法权分离的社会基础是市民社会的兴起及其与政府的分离。制宪权与立法权的分离解决了卢梭的“三不”难题,使得人民主权与有限有效政府并行不悖且相得益彰,它对我国的宪政建设具有启示意义。

【英文摘要】

The separation of constitution power from legislative power is one of the important topics of constitutionalism.The legal premise of the separation is the separation of fundamental law and general law.The social foundation of the separation is the separation of civil society from government.The separation help to solve Rousseau’s“Threeno”Difficulty,and make the people’s sovereignty and the limited efficient government run parallel.The separation is valuable for our constitutionalism.

【全文】法宝引证码CLI.A.174451    
  
  

制宪权是制定宪法的权力;立法权是制定法律的权力。这两种权力在人类法律历史上出现的顺序不同,立法权先于制宪权。但随着成文宪法的出现,制宪权从立法权中独立出来以后,制宪权就居于立法权之上,成为立法权的来源和效力基础。在宪政国家,二者的根本区别在于制宪权是制定宪法的原始权力不受任何法律约束,而立法权是依据宪法规定而产生的委托权力,制宪权属于人民,而立法权属于政府。笔者认为制宪权与立法权的关系是全部现代宪法与宪政的核心问题。制宪权与立法权分离的法律前提是“根本法”与“普通法”的分离;制宪权与立法权分离的社会基础是市民社会的兴起及其与政府的分离。制宪权与立法权的分离解决了卢梭的“三不”难题,使得人民主权与有限有效政府并行不悖且相得益彰,它对我国的宪政建设具有启示意义。

一、根本法与普通法的分离

制宪权产生的法律前提是“根本法”与“普通法”的分离。

“根本法”是宪法的别称,指规定国家的根本制度、政权的组织,规定国家整体性、根本性的事项,在一国法律体系中具有最高法律效力,是国家立法活动的法律基础,因为一切法律都要以其作为制定根据而得名。也就是说,根本法就是比普通法律更高级的法律,它是法律体系的基础。

在古代希腊和罗马,虽然已经有了古代城邦组织法即宪法的概念,但宪法与普通法律并没有分离开来,因此没有根本法的概念。如果说有,那是指在人定法之外的“自然法”,而不是指宪法。自然法与人定法的二分法,源自于古希腊,系统化于西塞罗,自然法是人定法的高级法,人定法必须符合自然法才是有效的。在古罗马法学家那里,有公法与私法的二分法,但他们是并列关系,在公法和私法之上是自然法,宪法是公法的一部分,所以也还没有出现根本法与普通法的划分。

到了中世纪开始有了“根本法”的概念,“根本法为封建诸侯及城市与国王问的一种契约。”{1}在中世纪,虽然国王拥有统治权力来统治臣民,但是仍有即使国王也不能不遵守的高级法存在,这种法称为根本法。根本法产生于对王权的限制。“最著之例,则为英王约翰于1215年所颁布的‘大宪章’(Magna Carta),该宪章实可谓英王与当时大小贵族(既当时的封建诸侯)及僧侣所结的一种契约,其目的在于限制国王的权力——尤其是国王征收租税的权力。”{1}再看法国,“在14世纪的法国已经有‘国法’与‘王法’的分别;当时并已有称‘国法’为根本法或宪法者。”{1}中世纪的根本法是国王与贵族的权力契约,非经“三级会议”的同意国王单独不能任意变更它,构成了对王法限制的根本法,与近代宪法概念相接近。

自宗教革命至英法革命期间,以卢梭、普芬道夫、沃尔弗等为代表的学者,对这种根本法作了新的论述,认为这是人民与国家的社会契约,“根本法”这个名词已经逐渐成为学者间及政治上常用的名词。“当时所谓根本法者,即指人民与国家或政府间的一种契约,即卢梭等所谓‘民约’(Contract Social)。”{1}此种社会契约意义上的根本法观念的另一个源头是基督教的“教约”观念,即教会乃信徒与教会间的一种教约,此种宗教契约的观念有助于社会契约观念的生长。

法国革命时期的思想家西耶斯开始明确地把宪法称为根本法:“人为法只能来源于国民意志,如果我们想对人为法的序列有一个正确的概念,我们首先注意到的便是宪法性法律,它们分为两部分:一部分规定立法机构的组织与职能;另一部分决定各种行动机构的组织与职能。这类法律称为根本法,这并非指它们可以独立于国民意志之外,而是因为依据根本法而存在和行动的那些机构,绝对不能与国民意志相抵触。宪法的每一部分都不能由宪法所设立的权力机构去制定,而是由立宪权力机构去制定。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上,宪法性法律才是根本的。”{2}此人家庭地位极低

同时代的英国思想家,参加过美法革命的激进民主主义者潘恩也严格区分宪法(人民的决议)与法律(政府的决议),认为宪法先于政府,高于法律,宪法是人民建立其政府的命令。他说:“宪法是一样先于政府的东西,而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议,而是建立其政府的人民的决议。”{3}宪法的主要内容,“包括政府据以建立的原则、政府组织的方式、政府具有的权力、选举的方式、议会——或随便叫别的什么名称的这类团体——的任期、政府行政部门所具有的权力,总之,凡与文官政府全部组织有关的一切以及它据以行使职权和受约束的种种原则都包括在内。”{3}宪法的功能是用来约束政府的。“宪法对政府的关系犹如政府后来制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定法律,也不能更改法律,它只能按已制定的法律办事;政府也以同样的方式受宪法的约束。”{13}

可以说根本法及其观念的产生,标志着法律体系分化,即法律体系分解为根本法与普通法,其制定修改的权力与普通法律不同,其解释和监督实施也不同于普通法的规定。根本法与普通法的分离具有重要的意义。因为,如果没有根本法在法律体系中的特殊地位,就没有区分制宪权与立法权的必要。

二、市民社会与政府的分离

上面讲到制宪权与立法权分离的法律原因,但其分离的深刻原因在社会。制宪权与立法权分离的社会原因是市民社会的兴起及其与政府的分离。

在中世纪,市民社会被置于教权与王权之下,而失去了其独立存在的地位,因而广大人民处于政治上完全无权的状态。

到了近代,随着商品经济的发展,社会结构开始分化,出现了以商人为主的第三等级,一个相对独立于封建国家的新兴“市民社会”形成雏形。中世纪后期,教权与王权的斗争,以及它们各自拉拢第三等级成为市民社会成长的一个有利条件,使得市民社会在教权与君权的斗争缝隙中不断生长。后来由于地理大发现和工业革命的推动,新兴市民社会迅速发展,力量日益强大,产生了深刻的影响。“17世纪发生了普遍性危机——土地、劳动力和资本的商品化;市场经济的发展;大量新发现的提出;英国及后来北美与欧洲大陆的革命——所有这一切使得既有的社会秩序和权威模式成了问题。社会秩序的基础或渊源在传统上被认为存居于某些外在于社会世界的实体之中——上帝、君王甚或传统规范和行为本身。到了17世纪末叶,这些关于秩序的原则开始受到越来越多的责疑。”{4}

随着市民社会的兴起,市民社会政治上日益觉醒,他们开始由政府的臣民向政府的主人地位转变,反映其自治要求的社会契约论应运而生。启蒙思想家们分别批判了国家权力来源于传统、教权和暴力的理论,提出国家权力来源于社会契约。他们认为市民社会是先于或外于国家(政府)而存在的,而国家不过是处于社会中的人们为了达到某种目的形成契约的结果。社会契约论的本质是把过去颠倒了的政府与社会的关系再颠倒过来。过去认为政府与王权高高在上,人民必须无条件服从它;而现在,政府被认为是人民通过社会契约建立起来为人民谋利益的机构而已。社会契约论反映了市民社会与政府的分离运动,政府被置于市民社会之中而不再在市民社会之上,人民与政府的关系发生了深刻的转变。

三、人民主权与政府治权的分离

市民社会与政府分离运动必然在政治上提出人民权力的更高要求,即人民主权与政府治权的分离,其理论形态是“社会契约”论和“人民主权”论。根据社会契约论,国家共同体的主权属于全体参与缔约的人民,政府的治权是人民赋予政府的委托权力,因而人民主权与政府治权得以分离,人民主权取代神权成为政府权力的最后根据和合法来源。

洛克的社会契约论是双重契约论,一方面,通过一个人与每一个人的联合契约,使人们在相互之间建立市民社会,人们通过自然权利的转让形成共同体的主权;另一方面,通过人们同统治者之间的委托契约,建立起政府,形成政府的治权。洛克指出:“在任何地方,不论多少人这样地结合成一个社会,从而人人放弃自然法的执行权而把它交给公众,在那里,也只有在那里才有一个政府的或公民的社会。”{5}通过双重契约,人民主权与政府治权是分离的,所以洛克认为人民有反抗权,当政府违反人民的托付,人民有收回政府权力的权力。

卢梭的社会契约是一次性转让公约,人民主权是社会契约的结果。主权就是“公意”,主权者就是人民,而且强调主权是绝对的、不可转让的和不可被代表的。参与社会契约的“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体。”{6}社会契约的结果就是:“我们每个人都以其自身及其全部力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可侵害的一部分。”{6}在卢梭的社会契约论里,人民有双重身份,既是主权者又是臣民,而政府刚好充当了其中的中介,政府受命于人民而统治人民,但立法权一定要保留在人民的手里,政府的行为不是主权的行为,它只不过是执行主权者(人民)的命令(法律)而已。卢梭把政治权力划分为两种:立法权与行政权,但行政权不独立。在卢梭的主权理论里,立法权也就是主权,二者是等同的关系。立法权是共同体的“公意”,它是不可代表、不可分割和不可转让的;反过来说主权就是立法权而且仅限于立法权,政府的权力不过是执行立法的行政权。“立法权是属于人民的,而且只能是属于人民的。”{6}而“政府只不过是主权者的执行人。”{6}在卢梭的社会契约论里,人民主权是不可分割的,但立法权与行政权是可以分开的;立法权必须属于人民,行政权属于政府。

随着市民社会的发展壮大和资产阶级思想先驱们启蒙思想的灌输,市民阶级日益觉醒,终于爆发了近代市民社会革命,像英国的光荣革命、美国革命和法国大革命这样的伟大事件,制定了宪法,在欧美广泛建立了资产阶级国家,颁布了资产阶级的法律体系,形成了资产阶级法治秩序。从而事实上使得宪法与法律、人民主权与政府治权相分离。

四、制宪权与立法权分离

根本法与普通法的分离以及市民社会与政府的分离是主权与治权分离的前提与基础。但在主权与治权(政府权)的具体划分上,启蒙思想家们的观点并不一致。

在卢梭的主权学说里,他坚持人民主权,并认为主权是不可分割、不可转让和不可代表的,因此他反对代议制政府。卢梭把政治权力划分为立法权与行政权两种权力,他是从行为学的角度来划分的。“一切自由的行为,都是由两种行为的结合而产生的:一种是精神的原因,亦即决定这种行动的意志;另一种是物理的原因,亦即执行这种行动的力量。……政治体也有同样的动力,我们在这里同样地可以区别力量与意志;后者叫作立法权力,前者叫作行政权力。”{6}卢梭所说的主权就是指立法权,他认为,“立法权力是属于人民的,而且是只能属于人民的。”{6}为什么呢?“因为法律乃公意的行为”{6},公意的行为的主要特征就是普遍性,因此,“主权者的一切行为都只能是法律”{6};而行政权是属于政府的,因为行政是力量的行为,“这一权力只包括个别的行动,这些个别行动根本不属于法律的能力,从而也就不属于主权者的能力。”{6}

按照卢梭的权力二分法,立法权属于人民,行政权属于政府,政府与人民的关系即是“政府只不过是主权者的执行人”{6}。立法权不可转让,所以代议制政府成为不可能。卢梭式的理想国家就是直接民主制的公民大会制定法律,并交给政府执行。而三权分立的代议制,由于将立法权也委托给了政府,违反了人民主权原则。但是,如果不将立法权赋予政府,在现代大多数国家,民主将无法操作。因此,立法权的归属成了卢梭人民主权与政府权力问题的症结。

卢梭问题的症结是如何造成的呢?关键是卢梭没有明确区分制宪权与立法权,实际上把制宪权混同于立法权。但是,把制宪权和立法权都收归人民,实际上也就消解了政府,这与人民缔结社会契约建立政府来保护人民的初衷不一致。卢梭的直接民主制,不仅难以操作,而且极易造成人民集权或多数暴政,这在打着卢梭旗帜的法国大革命后的雅各宾派专政制造的血腥屠杀那里就是明证,所以卢梭的绝对主权概念具有极权主义的倾向。实际上,人民主权可以而且应当适当分割。

人民主权如何分割呢?关键是把制宪权与立法权分离开来。制宪权与立法权是两种性质不同的权力,不仅可以分开,而且应当分开,如果要建立宪法政府的话。西耶斯在论述政治权力的划分时,从宪法角度提出了区分制定宪法的权力与依据宪法而产生的权力的划分标准。他认为立法权和行政权是依据宪法而产生的权力,受宪法的约束,从而将制宪权与立法权分离开来,并将制宪权置于政府权力之上。“唯有国民拥有制宪权。”{2}西耶斯认为制宪权是共同体的“共同意志”{2},它是“共同体的不得转让的所有权。它只能将行使权委托出去”{2};“共同体只能将其全部权力中为维护良好秩序所需的那一部分委托给代表组成的团体。非为此所需的剩余权力丝毫也不给予。”{2}“此即由委托而行使政府权力的由来。”{2}

潘恩也主张制宪权与立法权的分离。前面提到潘恩首先严格区分宪法中小学减的负已经加到家长身上了和法律;宪法是人民的法令,而法律是政府的法令。在此基础上,他严格区分制宪权与立法权,制宪权属于人民,立法权属于议会(政府的一个部门)。他说:“一国国民具有制定宪法的权利。”{3}“在关于宪法的形成或修改的原则或方式的辩论中,政府无权使自己作为辩论的一方。宪法(政府是由

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王世杰,钱端升.比较宪法(M).中国政法大学出版社,1997.16.

{2}(法)西耶斯.论特权第三等级是什么(M).商务印书馆.1990.59,56,57,58,58,58,64.

{3}(英)潘恩选集(C).商务印书馆,1981.146,146,146,263,256,255,252,223,257,147,68,259,147—148.

{4}亚当·塞利格曼.近代市民社会概念的缘起(A).邓正来,等.国家与市民社会——一种社会理论的研究路径(C).中央编译出版社,2002.51

{5}(英)洛克.政府论·下篇(M).商务印书馆。1964.64.

{6}(法)卢梭.社会契约论(M).商务印书馆,2003.19,20.71.72,71,71,47,72,72,72.

{7}沈宗灵.比较宪法(M).北京大学出版杜。2002.247.远的意义。

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