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【期刊名称】 《现代法学》
我国台湾地区民法承揽人抵押权之修改
【副标题】 兼评祖国大陆《合同法》第286条和有关司法解释
【英文标题】 A study of Amending Mortgage Clause of the Civil Code of Taiwan District
【作者】 胡通碧【作者单位】 中国地质大学
【分类】 国际私法【中文关键词】 承揽人;抵押权;登记
【英文关键词】 accepter; mortgage; registration【文章编码】 1001—2397(2003)05—0147—04
【文献标识码】 A【期刊年份】 2003年
【期号】 5【页码】 147
【摘要】 承揽人的抵押权是否应该进行登记是一个重要的实践问题,对承揽合同的双方当事人以及第三人的利益影响甚大,需要妥善处理。本文分析了我国台湾地区民法对承揽人抵押权修改的原因与经过,并以此为参照,分析了祖国大陆《合同法》第286条的规定,认为祖国大陆《合同法》第286条和《法释(2002)16号批复》存在缺陷,需要进行改进。
【英文摘要】 It is an important problem that the acceptor of mortgage must or not register. The problem could involve the interests of the parties and the third people. The author analyses the cause of amending mortgage clause of the civil code of Taiwan and the defect of the contract law of China 286th in registration. The contract law of China 286th need to be improved by drawing on the last amending the acceptor of mortgage in the civil code of Taiwan district.
【全文】法宝引证码CLI.A.173763    
  承揽人抵押权是指承揽人对于自己所工作之工作物就工作之报酬享有的优先受偿的权利。我国台湾地区旧民法第513条专门规定了承揽人的抵押权。1999年4月21日我国台湾地区对旧民法第513条作出了重大修改,并于2000年5月5日正式实施。
  1999年3月15日,祖国大陆通过了一部统一的《合同法》,《合同法》第286条规定建设工程合同承包人在所施工的建设工程上享有的优先受偿的权利。为了解决司法实践中的问题,2002年6月21日最高人民法院针对建设工程合同承包人的工程承包价款作出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。本文拟对台湾地区民法第513条的修改经过进行介绍与评析,同时结合祖国大陆《合同法》第286条和法释{2002}16号批复,探讨祖国大陆《合同法》第286条和法释(2002)16号批复的缺陷与解决途径。
  一、我国台湾地区旧民法第513条之规定
  我国台湾地区旧民法第513条规定:承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所生之债权,对于其工作所附定作人之不动产有抵押权。依据该条之规定,台湾地区通说认为,旧民法第513条的规定系赋予承揽人法定抵押权。此种抵押权的成立条件为:1.须承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物之新造或重大修缮。至于工作物是否为新建或修缮是否为重大只能依据具体客观事实加以确定。2.所担保之债权须为承揽关系所生之债权。这要求权利人与义务人之间存在承揽关系。所担保的债权范围为承揽报酬请求权、所投入的材料及垫付款项的垫款请求权以及因承揽合同所生损害赔偿请求权。3.只能以工作所附定作人之不动产为抵押权的标的物。对于定作人的其他不动产或第三人不动产,一概不能成为承揽人法定抵押权的标的物。{1}
  在台湾地区,针对旧民法第513条的规定,在司法实践中产生了一些争议:1.法定抵押权是否需要进行登记?其生效时间为何?2.法定抵押权与意定抵押权在同一不动产上时,何者优先?理由为何?3.享有法定抵押权的承揽人范围为何,是否有限制?
  针对旧民法第513条所规定的法定抵押权是否需要登记才能生效的问题,台湾地区通说认为,旧民法第513条之规定的立法目的在于:承揽人所得请求的报酬额通常相当巨大,承揽人在工作完成后有先交付工作物于定作人的义务,此后承揽人才能向定作人请求承揽报酬,这样对于承揽人与定作人的利益保护显失公平,为了保护承揽人的债权,法律乃特别赋予承揽人法定抵押权,承揽人所享有的抵押权既然为法律特别规定,当然不需要进行登记。承揽人债权生效时间即为其法定抵押权的生效时间。
  对于法定抵押权与意定抵押权在同一不动产上时,何者优先?理由为何的问题,台湾地区学者之间争论较大,主要有:法定抵押权优先说;意定抵押权优先说;两者同一顺序说;依成立先后定其顺序说;原则上依成立先后定其顺序然抵押物之价值因不可归责于抵押人之事由减少而由承揽人修复时应由决定抵押权优先说;就承揽人因新造工作物所生之法定抵押权,依成立先后定其顺序,但承揽人对不动产之重大修缮所生之法定抵押权,就该不动产因修缮而增加之价值之现存部分应认为可优先于其他抵押权而受清偿;承揽人承揽之工作为建筑物之新建或增建时,法定抵押权均优先意定抵押权,对不动产之重大修缮所生之法定抵押权,视具体情况而定。{2}在台湾地区实务上,以依成立先后定其顺序说为通说。正是在司法实践中依据该条规定无法确定法定抵押权实现之顺序,容易造成法官滥用司法裁量权,损害定作人的债权人的合法利益,为合理平衡定作人的承揽关系人、特别债权人和一般债权人的利益,台湾地区才要求修改旧民法第513条的规定,通过法律明文规定各抵押权之间的顺序以保障交易的安全。
  关于享有法定抵押权的承揽人范围为何,是否有限制的问题,台湾地区实务以承揽关系的具体情况而定。如果承揽契约规定承揽人提供材料,工作完成后工作物所有权归承揽人,定作人不支付报酬承揽人不转移工作物所有权,此情形承揽人无需抵押权。如果工作物基地归承揽人,承揽人提供材料,台湾司法实务认为这种契约明为承揽,实际上为买卖关系。只有工作物基地归定作人,在定作人支付报酬款项前承揽人应交付工作物于定作人的承揽关系承揽人才享有法定抵押权。
  从台湾地区旧民法第513条的适用来看,产生了如下难题:承揽人依法享有法定抵押权符合公平,有利于社会经济的发展。但法定抵押权之发生不以登记为要件,违反物权法定原则,容易使定作人的其他债权人因不明不动产有抵押权而受不测之损害。总之,在对承揽人与定作人的其他债权人的利益无法进行两全保护时,牺牲了定作人的其他债权人的利益,不利于交易安全的保障。
  二、我国台湾地区新民法第513条之规定
  我国台湾地区新民法第513条规定:承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人得就承揽关系报酬额,对于其工作所附定作人之不动产,请求定作人为抵押权之登记;或对于将来完成之定作人之不动产,请求预为抵押权之登记。前项请求,承揽人于开始工作前亦得为之。第二项之抵押权登记,如承揽契约已经公证者,承揽人得单独申请之。第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权,于工作物因修缮所增加之价值限度内,优先于成立在先之抵押权。对照旧民法第513条的规定,新民法第513条之规定主要有四个方面的重大修改:1.将担保债权的范围自“承揽关系所生债权”缩小为“承揽关系报酬额”;2.承揽人抵押权的取得采登记主义立场;3.对于将来完成之定作人之不动产,得请求预为抵押权之登记;4.肯认费用性担保物权,在因该费用所增加之价值限度内之优先权。{3}
  但对于此次修改,法律界也有争议,主要有:1.承揽人之抵押权是否以登记为要件?2.新民法第513条所规定之抵押权为法定抵押权或意定抵押权?1.承揽人之抵押权是否以登记为要件?黄茂荣先生认为:由于第513条规定之法定抵押权所担保之债权,诚如该条第4项所示为一种费用性债权,因此,该法定抵押权之效力的发生应不以登记为必要。{4}谢在全先生认为:故为保障交易之安全,势需讲究公示之方法,而以登记之公示方法作为该抵押发生之要件,与民法所采不动产物权登记生效(成立)主义之体系正属一致。{5}故谢在全先生认为承揽人抵押权应该以物权登记为生效要件。
  我们认为台湾地区新民法第513条应该解释为承揽人的抵押权采取了登记生效主义立场方符合立法之本意,也维护了承揽人的利益,理由如下:
  (1)从台湾地区民法物权编体系而言,采登记生效主义立场符合台湾地区物权法体系结构。我国台湾地区的物权法关于物权变动采登记生效主义立场,不动产物权之得丧变更,原则上系以登记为生效要件,故在法无明文之情形下,从民法整体解释论的立场出发,自仅能解释为承揽人之抵押权非经登记不生效力。
  (2)从台湾地区新民法第513条的修改理由来看,新法修正的原因乃在于旧法时期承担人之抵押权不以登记为必要,有害交易安全,故乃将法所赋予承揽人之抵押权改为以登记为必要,藉登记公示之方法以维护交易安全。
  (3)从大陆法系关于优先受偿物权的规定来看,对于工程承揽人所享有的不动产优先受偿物权均以登记生效为要件,承揽人对承揽建设的不动产优先受偿权只有经过登记公示才能生效。如日本民法不动产物权之得丧变更系以登记为对抗要件,然其不动产先取特权仍系以登记为必要,未登记则丧失之,因此也应认为我国台湾地区修正后承揽人抵押权之取得,以登记为其生效要件。德国、法国民法均规定承揽人的抵押权以登记为要件。
  (4)从新法的规定而言,规定了承揽人的预告登记制度,承揽人在未进行承揽工作前就可在将来完成之工作物上预先登记抵押权,这足以保护承揽人的利益,不存在“如解为生效要件,则未经登记,承揽人不得享有抵押权,对承揽人不太公平,因依原条文,即使未登记,仍有法定抵押权存在,修改结果需登记始有抵押权存在,对承揽人反而不利”{6}的问题。相反,通过登记,使定作人的其他债权人得以了解定作人不动产上之物权状况,防止定作人的其他债权人遭受不测之损害,保障了交易安全。
  2.台湾地区新民法第513条所规定之抵押权究竟为法定抵押权亦或意定抵押权?台湾地区学者在这一问题上争议较大,主要有如下学说:
  (1)意定抵押权说。该学说认为私法自治为民法基本原则,各种法定物权就仅于特殊情形,基于利益公平考量允许存在,如法定地上权、留置权等。惟在技术上,仍应顾及基本原则,旧民法第513条规定由于破坏了物权的公示性,严重影响交易安全。但对于法定地上权与留置权而言,这两种法定物权无法重复设定因而不会出现影响交易安全的问题。抵押权因可重复设定,亟需谨慎考虑。依据修正后的法律条文的文字无法确定新民法第513条所规定的物权为法定抵押权亦或仅发生设定抵押权之债权请求权,而修正理由系仿德国民法第648条的规定,而德国民法第648条仅规定了抵押权的登记为单纯请求权,并不是对法定抵押权的规定,因此从法律解释方法来观察,我国台湾地区民法新修正的条文应是将法定抵押权修正为意定抵押权。
  (2)法定抵押权说。该学说认为修正后的我国台湾地区新民法第513条仍承认法定抵押权,只是必须经过登记。目前房屋买卖纠纷中,常出现房屋买受人因不知该房屋上存在法定抵押权,而遭受损害,因此有必要对旧民法第513条进行补充规定,要求对法定抵押权进行登记以公开、公示该种抵押权来保护买受人和抵押人的其他债权人。此规定系仿日本民法物权登记对抗主义,登记可对抗第三人,保护交易安全。此外,从修正后的条文第三项“承搅人单独为抵押权登记”的规定可以看出,新法第513条仍旧采纳了法定抵押权的规定。
  (3)强制性抵押权说。该学说认为,由于法定抵押权无须登记,无法保障金融机构的合法利益,因此将旧民法第513条改为强制性的约定抵押权,规定承揽人可就定作人将来完成之不动产,请求为抵押权之登记,定作人不得拒绝。{7}
  法定抵押权与意定抵押权之区别在于前者系依法律规定而发生,并无当事人

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}谢在全.民法物权(下册)(M).北京:中国政法大学出版社,1999,686—687;刘家祥.论承揽人之抵押权(J).法学丛刊,2000(184):84.
{2}谢在全.民法物权(下册)(M).北京:中国政法大学出版社,1999,692—695;刘家祥.论承揽人之抵押权(J).法学丛刊,2000(184):85.
{3}黄茂荣.台湾地区民法债编部分修改条文要论(A).罗马法、中国法与民法法典化(C).北京:中国政法大学出版社,2001.431.
{4}黄茂荣.台湾地区民法债编部分修改条文要论(A).罗马法、中国法与民法法典化(C).北京:中国政法大学出版社,2001.432.
{5}谢在全.承揽人抵押权之研究(J).月旦法学,2001(69):128.
{6}刘家祥.论承揽人之抵押权(J).法学丛刊,2000(184):84.
{7}刘家祥.论承揽人之抵押权(J).法学丛刊,2001(184):84.
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