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【期刊名称】 《人民检察》
未决羁押与羁押必要性审查机制
【作者】 但伟【作者单位】 最高人民检察院检察理论研究所{研究员}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 未决羁押;羁押必要性;人权保障;监所检察
【文章编码】 1004-4043(2010)-12(下)-0018-4【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 24
【页码】 22
【摘要】 在我国刑事诉讼法中,未决羁押不是一个独立强制措施,而是刑事拘留和逮捕的附属状态。“一捕到底”是我国刑事诉讼程序的常态。可以不被羁押而仍然被羁押,这本身说明了犯罪嫌疑人和被告人的合法权利没有得到有效保障。检察机关驻所检察室理应对这个方面工作履行监督职能,切实保障在押人员合法权利的有效途径。
【全文】法宝引证码CLI.A.1191197    
  
  我国刑事诉讼法中规定的强制措施有五种,其中拘留和逮捕是剥夺犯罪嫌疑人和被告人人身自由最严厉的两种。拘留由侦查机关单方面决定和执行,时限可长达三十日,加上检察机关审查逮捕的七天时限,实际时限可长达三十七日。逮捕由侦查机关报送检察机关审查批准。拘留后和逮捕后的羁押不再需要任何部门的审查、复查。一旦决定拘留,羁押就可以长达三十七日;一旦批准逮捕,羁押就可以从侦查阶段一直持续到一审判决生效或二审程序终结。由于犯罪嫌疑人在被逮捕前绝大部分都已被拘留,所以逮捕不能算作一种抓捕到案行为,[1]而主要指被抓捕到案后犯罪嫌疑人人身自由被长时间剥夺的持续状态。我国的逮捕制度不是名副其实的“逮捕”制度,而是一种羁押制度。我国的拘留制度也不是单纯的抓捕行为,而是可以长达一个月的羁押。“抓捕到案”的制度效果由拘留来完成,“羁押”的制度效果则被拘留制度和逮捕制度分割了。
  一
  在拘留或逮捕后由于侦查活动的深人,案件事实和证据均会发生变化,犯罪嫌疑人和被告人是否仍然需要被羁押的条件也会发生相应的变化。不应该羁押的犯罪嫌疑人就应该变更非羁押强制:取保候审或者监视居住。但是能够作出变更拘留和逮捕强制措施的主体仍然是以决定拘留和逮捕的机关为主。刑事诉讼法第六十五条规定:“公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放”。这里清楚地说明“发现不应当拘留”是公安机关自己来“发现”,如果没有发现或发现了也不纠正,怎么办?第七十二条规定“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人,公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人,都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候,必须立即释放。”第七十三条“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。”这里也同样涉及“自我发现,自我纠正”的问题。捕后法律没有明文规定羁押必要性审查机制、羁押司法救济机制。羁押期限的延长在侦查阶段由公安机关向检察机关书面报批决定,在起诉阶段则完全由上下级检察机关之间内部系统决定,在审判阶段也由上下级法院之间内部系统决定,当事人不能参与决定程序、无从寻求救济。尽管根据刑事诉讼法第五十二条和第九十六条规定,被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审和犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。而“有权”和“可以”申请的对象主要是侦查阶段的公安机关、起诉阶段的检察机关和审判阶段的法院,是否批准完全取决于三个单位的“自由裁量”。只要这三个单位不同意,申请就只能停留在申请上。
  二
  刑事诉讼法第六十条规定的逮捕的三个条件:一是有证据证明犯罪事实(证据条件);二是可能判处徒刑以上刑罚(刑罚条件);三是采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止社会危险性,而有逮
  捕必要(必要性条件)在实践中被简化为只考虑有证据证明有犯罪事实这样一个条件,对逮捕的刑罚条件特别是对必要性条件则较少考虑。侦查机关在向检察机关报送的提请批准逮捕书里只需写明构成何罪。而检察机关在批准逮捕决定书里也只写明构成何罪,批准逮捕的审查就停留在了构罪审查,其结果就导致了构罪即捕。法律明文规定的条款在公安机关、检察机关的文书中省略了,使逮捕必要性审查这一有效控制不当逮捕和羁押的关口被人为地打开了。这仅仅是一个技术方面的原因。
  其主要原因还是单纯强调惩治犯罪的执法思想导致了逮捕的粗放使用。在这种指导思想下制定的公检法三机关从上至下的绩效考核体系都对高逮捕率持正面评价。公安机关的拘留转捕率、捕后起诉率,检察机关的诉后有罪判决率是公检两机关考核干警工作业绩的重要指标。绩效考核体系成为单位和个人的评先评奖、个人职务晋升的重要量化标准,而办案人员根据案件实际情况依法作出的不捕、不诉在考核体系中得到的是负面评价。无罪判决率在检察机关的绩效考核中更是具有一票否决的地位。数字化的考核指标造成了公检两家从拘留开始就追求有罪判决率。重打击、轻程序的惯性思维还在起主要作用。法定程序被内部规定轻易地打破了。这些数字化的考核指标成为左右公安检察人员的“微型刑事诉讼法”,它们互为作用形成了案件办理的常规逻辑。高额指标为非羁押性措施的使用成为下位选择,普遍羁押成为办案机关的内部规范性要求。[4]还有就是不逮捕出现犯罪嫌疑人外逃、自杀或再次危害社会的风险由谁承担的问题。这也一直是限制非羁押强制措施适用的一个重要因素。加之担心不捕会让别人认为自己与嫌疑人有什么关系以及担心怕被害人上访等因素,对构罪的犯罪嫌疑人一捕了之是最为安全的办法。
  “构罪即捕”不是现在才有的现象,而是过去几十年刑事司法工作中一直延续下来的惯性做法。逮捕三个条件的立法原意就是要限制逮捕的适用,而“构罪即捕”致使不少如果在审查逮捕时并列考虑三个条件就有可能不被逮捕的人蒙受了羁押之苦。
  三
  在国外,羁押是一个独立于逮捕制度之外的强制措施,设置的目的是限制羁押的不当使用。根据无罪推定原则,犯罪嫌疑人、被告人的身份不是罪犯,不应提前承担监禁刑的惩罚,很多国家在刑事诉讼法中明文规定了羁押例外的原则。如法国《刑事诉讼法》第137条的规定“在预审阶段,应当假定犯罪嫌疑人无罪,一般来说,应使犯罪嫌疑人处于自由状态”。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定“等候审判的人被置于羁押状态下不应当是一般的原则”。联合国人权事务委员会在关于该条规定的“一般性评论”中明确指出:“审前羁押应是一种例外,并尽可能的短暂”。这些规定都表明,犯罪嫌疑人、被告人在被法院判决之前不应被长时间地剥夺人身自由,而未决羁押只能是例外。
  同时,严格的司法审查机制和司法救济机制保证了羁押例外原则。主要表现为:(一)审查主体是第三方的客观力量:法官。除具有紧急抓捕功能的无证逮捕外,任何形式的关押都必须由法官签发逮捕令状和羁押令状;(二)羁押理由限定在是否有逃跑、破坏证据和再犯罪上,并以可能判处三年以上有期徒刑的重罪为主;(三)羁押期限普遍在4个月以内;(四)司法审查程序严格,当事人能够参与。英美法等国设立控辩双方参加的听审程序,德、日和我国台湾地区设立法官书面审查和直接讯问犯罪嫌疑人的程序。每次申请延长羁押都必须向法官重新提出羁押理由;(五)权利救济机制发达,被羁押人不服羁押裁决可以

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