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【期刊名称】 《人民检察》
通信公司员工盗售手机进网许可标志的行为应如何处理
【作者】 刘仁文倪泽仁田向红【分类】 公司法
【期刊年份】 2010年【期号】 24
【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.1191205    
  手机进网许可标志是由国家工业和信息产业部印制和核发的质量标志,承载了证明电信设备已获得进网许可的公共信用。如何认识手机进网许可标志的性质?其与普通财物有何区别?盗窃手机进网许可标志并出售获利的行为是否可以认定为盗窃或者买卖国家机关证件罪?日前,本刊邀请专家学者,结合典型案例,深入探讨这一新类型犯罪案件中的相关问题。
  ■主持人:李和仁(《人民检察》编辑部副主任)
  ■特邀嘉宾:刘仁文(中国社会科学院法学所刑法室主任、博士生导师)
  倪泽仁(北京市紫光达律师事务所主任)
  田向红(北京市顺义区人民检察院副检察长)
  ■文稿统筹:王渊摄影:徐伯黎
  案情简介
  穆某、张某、王某、李某四人系某通信有限公司员工。穆某、王某从张某处得知贩卖手机进网许可标志可以赚钱,便预谋盗窃通信公司手机进网许可标志并由张某销赃。2006年5月中旬,穆某、王某与在该公司配料区工作的李某,从通信公司配料区内窃走手机进网许可标志6000余个,价值1563元。于当日8时许将所窃赃物藏匿在衣服内带出公司,由张某销售后获款3000余元。穆某、王某又于2006年5月至7月间,先后从移动公司配料区窃走手机进网许可标志2万余个,价值5250元,由张某销售后所获款1万余元。
  此外,张某于2006年5月至8月间,单独从该公司配料区窃走该公司手机进网许可标志共计7500个,价值1875元。案发时,其所窃手机进网许可标志3500个从张某暂住处被起获并发还给该公司。
  分歧意见
  对于穆某等四人如何处理,有三种不同意见:
  第一种意见认为,穆某等四人的行为构成职务侵占罪。通信公司是由国家主管机关批准设立的股份有限公司,穆某等人均系该公司员工,符合职务侵占罪的主体要件。穆某等人侵占的是其所在单位的手机进网许可标志,侵犯的客体是公司财产所有权。李某案发时在该公司半成品库房工作,对半成品库材料有保管的职权,很明显是利用了其职务上的便利。
  第二种意见认为,穆某等人构成盗窃罪。穆某等人虽均系通信公司员工,但穆某、张某、王某对手机进网许可标志均没有保管的职权,其窃取手机进网许可标志只是利用了对本单位手机进网许可标志的存放及保管环境较为熟悉,属于利用工作上的便利而非职务上的便利,获取手机进网许可标志的手段是趁保管者不注意而秘密获取。虽然李某利用了对财物的保管职权,但此案的主犯系穆某、张某,应以主犯的主体资格认定犯罪性质。
  第三种意见认为,穆某等人盗窃并销售手机进网许可标志的行为应定性为买卖国家机关证件罪。手机进网许可标志不是一般的财物,具备国家证件的特征,属于国家机关证件。本案犯罪嫌疑人盗窃并销售手机进网许可标志是手段行为与目的行为的牵连,应认定为买卖国家机关证件罪。
  主持人:今天我们所讨论的案件为争议点比较典型、实践中趋向多发、社会比较关注的新类型案件,目前尚无相关司法解释,涉及有关刑法意义上国家机关证件的理解与适用,以及手机进网许可标志的定性等诸多问题,请各位畅所欲言,发表高见。
  问题一:穆某等人作为通信公司员工,先后共同或单独盗窃公司手机进网许可标志的行为是否构成职务侵占罪或盗窃罪?
  主持人:穆某等人均为通信公司员工,相互勾结,利用通信公司配料区管理的漏洞,先后三次秘密窃取手机进网许可标志达上万张,四人的行为是否构成盗窃罪或者职务侵占罪?
  刘仁文:刑法理论上,职务侵占罪与盗窃罪都是以非法占有财物为目的,侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是:第一,主体要件。职务侵占罪的主体是特殊主体;盗窃罪的主体为一般主体。第二,犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象只能是本单位的财物;盗窃罪的犯罪对象是他人财物,包括公私财物,而且多为行为前不为自己所控制的他人财物。第三,客观方面。职务侵占罪是利用职务便利侵占实际掌管的本单位财物;盗窃罪则是采用秘密窃取的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。
  本案中,穆某等人均是通信公司的普通员工,不存在职务问题,穆某等人应属于盗窃罪的共犯。即使李某利用了职务的便利与其他三人实施了盗窃通信公司手机进网许可标志的行为,也不能定职务侵占罪。因为,李某并没有参与第二次、第三次的盗窃行为,在第一次的盗窃行为中,他也只是在穆某等人的勾结下实施盗窃,李某属于从犯。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第条规定,公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
  倪泽仁:根据我国刑法第二百七十一条的规定,职务侵占罪指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。穆某等人只是通信公司的普通劳动者,从事的是劳务工作,而不是管理工作,不存在刑法意义上的职务。四人只是利用工作便利,即知道配料区所在地及配料区有标签的事实,即使李某是配料区员工,也是内外勾联性质,而没有利用职务之便。况且其行为表现为十足的秘密窃取——将标识藏匿在衣服内带出公司。从案件事实来看,四名犯罪嫌疑人追求的目的是钱财,侵犯的法益为公司财产的所有权,而不是手机进网许可管理制度。关于四名犯罪嫌疑人给通信公司造成了公司财产之外的社会危害,可以作为一个量刑情节予以考虑,但这并不是盗窃罪直接侵犯的客体,而是一种由盗窃销赃行为延伸、派生出来的社会危害。
  田向红:本案不能构成职务侵占罪或盗窃罪。取得型财产犯罪其犯罪对象是财物,财物应具有一定的经济价值,而手机进网许可标志不是普通财物,它承载的经济价值极低,国家向符合条件的企业核发手机进网许可标志仅收取每枚0.25元的工本费,与其实际效用相比,其经济价值微乎其微,甚至可以忽略不计,所以穆某等人的行为不构成盗窃罪或职务侵占罪。此外,公司员工盗窃本公司财物的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪,关键看行为人是否利用了职务上的便利,如果利用了职务便利则构成职务侵占罪,否则就构成盗窃罪。所谓利用职务上的便利指,利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。具体分析,可以从职务的空间性和时间性两方面入手:第一,职务的空间性,即特定人所任职务的性质和范围。判断行为人是否利用了职务便利,要看行为人所利用的职务与其所承担的职务性质和范围是否相同,如果相同,则一般可以认定为利用职务便利;如果不同,则一般不能认定利用职务便利。第二,职务的时间性,即特定职务赋予特定人的时间阶段,分为履行职务期间和非履行职务期间。如果行为人在履行职务期间利用其承担的职责实施上述行为,可以认定为利用职务上的便利;如果不在履行职务期间不承担相应职责,则不能认定为利用职务上的便利。
  另外,根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第条的规定,行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有的,可以构成职务侵占罪的共犯。
  问题二:如何认定手机进网许可标志的性质?它是否属于国家机关证件的范畴?
  主持人:本案中所涉及的犯罪对象手机进网许可标志较之于普通的财物有很大的不同,它的制作成本很低,但承载的经济价值确难以衡量。那么,如何认定手机进网许可标志的性质?其是否可以视为承载经济价值的国家机关证件?
  倪泽仁:手机进网许可证的本质属性是一种质量认证标志,贴上进网许可证即获得信息产业部颁发的进网许可证、符合国家规定的质量标准。不但需要手机设备本身具有合格证,而且进入某个手机运营商的网络仍然需要一个质量认可和准进许可。这类似于进入消费市场的无公害蔬菜和有机蔬菜认证标签、原电器长城认证标签、汽车环保标签等。目前国家的质量认证标签体系非常繁杂,这些标签目前尚不能纳入国家层面的证件范畴,而应当纳入市场经济秩序范畴用由经济法进行调整而非刑法。
  刘仁文:虽然目前对于何为国家机关证件并没有标准的、明确的界定,但司法实践中,应该对国家机关证件有一个常识性的理解,证件有广义和狭义之分,若没有特殊规定,则不能轻易把这种质量认证标志认定为国家机关证件。根据罪刑法定原则,在司法机关没有明确的司法解释之前,不能超出常意去解释国家机关证件。擅自将比较特殊的手机进网许可标志理解为国家机关证件,虽然超出了常意。
  田向红:从本质特征上分析,手机进网许可标志应属于国家机关证件,而不是普通财物。一般来说,国家机关证件是指国家机关制作、颁发的用以证明身份、权利义务关系或者其他有关事实的凭证,如结婚证、驾驶证、户口迁移证等。认定刑法意义上的国家机关证件应从制作颁发主体和对外效果两方面把握:第一,国家机关证件的制作颁发主体应该是国家机关,这里的“国家机关”是指各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关。

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