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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
国际人权公约视角下的中国刑法改革建议
【作者】 卢建平【作者单位】 北京师范大学
【分类】 比较法【期刊年份】 2006年
【期号】 5【页码】 132
【全文】法宝引证码CLI.A.1103012    
  联合国大会在1966年12月16日通过了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称两公约),此举在国际社会产生了广泛而深刻的影响。我国政府于1997年和1998年分别签署了两公约。笔者认为,在加入国际人权两公约以后,我国刑法在法理念和法规范各个方面必须进行改革、完善,以和国际人权公约相协调。
  一、确立现代刑法理念
  应该倡导和推进刑法的民权化,即提倡刑法尊重市民社会、恪守谦抑的价值准则,充当最后保障法的角色。充分发挥刑法这把双刃剑的积极作用,同时最大限度地降低其消极作用。高扬民权刑法的崇高价值,使刑法的功能完成从国家权力的实现工具到人民权利的实现工具的转变,使刑法成为真正意义上的权利保障之法。这一目标的实现必将要求刑事法律在制度理念的定位上向国际人权两公约的精神靠近。
  二、完善刑法基本原则
  我国1997年刑法修订确立了现代刑法的三大基本原则,即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。但是从国际人权公约的角度看,其中的两个原则仍需加以完善。具体表现在以下两个方面。
  (一)罪刑法定原则
  笔者认为,我国刑法中罪刑法定原则及有关规定应该进行以下几个方面的修订,以便和国际人权公约相协调。
  1.《刑法》第3条规定应该加进国际法因素,即在“法律”一词后加“或国际法”。
  2.对刑事规范的法律位阶进行明确要求或规定。
  3.对何谓“刑事”专门辟一款进行解释,可以放原则规定后面,也可以放刑法总则第五章的“其他规定”里。
  4.《刑法》第9条应该包括习惯国际法认为是犯罪的情况,或者把“国际条约”改为“国际法”。
  5.《刑法》第12条第1款应该包括国际法,即在涉及法律的地方加上“或国际法”。
  6.对《刑法》第12条第2款进行分解,分两种情况进行规定:对不可逆转刑罚规定应当溯及适用;对可逆转刑罚规定可以溯及。
  7.规定对习惯国际法认为是犯罪的行为或不行为在溯及力上的例外。措辞上可以参考《公民权利和政治权利国际公约》第15条第2款的规定。[1]
  8.尽快解决劳动教养制度的法律依据合法化问题。
  9.最高司法机关自觉约束自身的越权司法解释行为。
  10.分则中增补关于国际犯罪的规定(具体罪名见后),可考虑设专章或专节。
  (二)适用刑法人人平等原则
  笔者认为,在加入两公约以后,我国刑法中的平等原则需要在三个方面作出协调和完善的努力。爱法律,有未来
  1.在总则的原则层面,增加关于平等保护及非歧视的规定。具体措辞可以参考《公民权利和政治权利国际公约》第26条的规定。[2]
  2.在刑法的具体规定及有普遍约束力的司法解释中,消除歧视性规定,以做到立法上的平等追究。
  3.在司法实践中,努力真正贯彻适用刑法人人平等原则,反对特权和歧视。
  三、完善总则的犯罪规范
  这里涉及以下三个问题。
  (一)犯罪概念
  笔者认为,依据《公民权利和政治权利国际公约》第18、19和20条对于思想自由和表达自由的规定。我国《刑法》第13条规定犯罪概念之下,可以加一款:思想不是犯罪;思想的表示只有在违背刑法的明确规定、情节严重危害较大时,才受刑罚处罚。在总则确立保护基础的情况下,分则应当修改相关的条款。
  (二)未成年人犯罪
  这个问题涉及的面较广,不仅涉及刑事实体法,还涉及刑事程序法、司法组织法和刑事政策的调整。笔者认为,依照国际人权公约的精神,我国的刑事法应该作以下几方面的努力。
  1.以司法机关为主导,密切结合社区组织、学校、家庭对有轻微不法行为或者不良行为的少年实行社区矫正。社区矫正的内容包括:未成年人必须进行一定时间的社区服务,接受社区组织的针对未成年人的法制教育和品德教育。
  2.对被指控犯罪的未成年人在审前,采取取保候审、监视居住或者委托社区组织、教育机构监管,不予关押。犯罪情节严重必须拘留、逮捕的,应当得到检察机关批准;并尽快对案件予以判决。羁押期间,未成年人与成年人应当分别关押、分别管理。
  3.创设专门的少年法院,主管所有未成年人刑事案件以及相关的刑事附带民事案件的审判与执行,以及对这些未成年人在假释、缓刑期间的监督、管理。
  4.在《刑事诉讼法》中设立专门一章,具体规范未成年人刑事案件审判的程序上的基本要求。包括:(1)严格保证未成年人刑事案件的不公开审理;在判决前,新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料;(2)对未成年案件应该在立案后的最短时间内予以审理、判决,至迟不超过一个月,更不能被无故拖延;(3)未成年人审判必须采用合议庭的方式;在未建立少年法院的地方,由专门的少年法庭负责;(4)开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体就上述情况进行调查或者自行进行调查;(5)保障未成年人的辩护权利;没有辩护人的,法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
  5.利用我国现有的刑法资源来减少对未成年人监禁刑的适用,包括:(1)犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚;予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分;(2)暂缓判决。是指在刑事诉讼活动中,少年法庭对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人,暂时不判处刑罚,而是由法院设置一定的考察期,让被告人回到社会上继续就业或就学,对其进行考察帮教,待考察期满后,再根据原犯罪事实和情节,结合被告人在考察期的表现予以判决;(3)缓刑。对未成年人应该实行更宽松的缓刑条件。建议对被判处五年以下有期徒刑、拘役的未成年人都可以适用缓刑;因为这部分未成年人罪行不是特别严重,而且很多是初犯或者偶犯,主观恶性也不大。
  6.将收容教养和工读学校的审批决定权交由少年法庭,公安机关和工读学校仅负责执行;法院应定期与公安机关和工读学校了解未成年人的改造情况,以决定采取进一步措施。
  7.执行过程中的减刑和假释等制度的适用。(1)减刑。加大减刑力度,放款减刑条件:在执行期间,未成年罪犯只要认真遵守监规、接受教育改造,确有悔改表现的,或者就立功表现的,就应该减刑。减刑后,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/3;(2)假释。对于未成年犯的假释期限条件可规定为:有期徒刑逾1/3,最短不超过6个月;无期徒刑逾7年,得许假释;《刑法》第81条第2款不适用于未成年犯;引入法定假释,规定未成年犯有期徒刑服刑至3/4,无期徒刑10年,必得假释。
  (三)关于特殊防卫权
  笔者建议,《刑法》第20条第3款可以修改为:当正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪严重危及人身安全时,采取和其相当的手段,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。其理由主要有以下三个方面。
  1.维持了立法机关对于正当防卫致人伤亡的情况予以强调的原意。
  2.“严重危及人身安全”从定语变成状语,更无歧义地表明了该结果正当的前提条件,并且贯彻了《公民权利与政治权利国际公约》之剥夺生命的必要性原则。
  3.加入“采取和其相当的手段”,不违背立法原意,并且贯彻了公约之剥夺人生命的相称性原则。
  四、完善总则的刑罚制度
  这里同样有以下三个方面的问题。
  (一)关于死刑问题
  在于国际人权公约相协调的各制度中,死刑制度具有其特殊性,需要我们引起重视。笔者认为,我国刑法中关于死刑的规定应该在以下几个方面作出完善努力。
  1.将《刑法》第48条中“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定修改为“死刑只适用于最严重的罪行”。
  2.逐渐取消对非暴力犯罪的死刑规定。
  3.对于仍然保留死北大法宝

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