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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
论平台型公司
【副标题】 以公司经典形象为参照【英文标题】 On Platform Companies
【英文副标题】 Taking the Classic Image of a Company as a Reference
【作者】 李政辉【作者单位】 浙江财经大学法学院{教授,民商法博士后}
【分类】 商法
【中文关键词】 平台型公司;公司经典形象;平台生态系统;范式转化
【英文关键词】 platform companies;the classic image of a company; platform ecosystem;paradigm transformation
【文章编码】 2095-3275(2019)03-0039-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 39
【摘要】 现代公司法律制度的成长与工业革命相伴随,所预设的公司经典形象为独立的大型股份公司,公司法体系与规则皆为此而设计,故公司法并非对于所有公司形态适用无碍。平台型公司兴起为信息时代的瞩目现象,意味着传统法人分类标准的模糊,主体自身扁平化,构筑平台生态系统,以数据作为主要财产类型。平台型公司改变了公司经典形象,在公司内外部关系上皆对公司法律制度产生冲击。未来法律制度应作出范式转化,构建以数字为重点,以合同为手段,以利益平衡为标准,以促进创新为目的的融合型法律体系。
【英文摘要】 The growth of modern corporate legal system is accompanied by the industrial revolution. The presupposed classical image of a company is an independent large-scale joint-stock company. The system and rules of corporate law are designed for this purpose. Therefore,the application of corporate law is not unhindered for all corporate forms. The rise of platform-based companies is a noticeable phenomenon in the information age,which means that the traditional corporate classification standard is vague,the main body itself is flat,and the platform ecosystem is constructed, with data as the main property type. Platform companies have changed the classic image of the company,and both internal and external relations of the company have an impact on the company’s legal system. In the future,the legal system should be transformed into a paradigm, with digital emphasis,contract as a means,and balance of interests as a criterion,so as to promote innovation as the goal of the integrated legal system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1263478    
  
  时代在快速变化,工业时代的英雄正在谢幕!第二次世界大战以来,人类社会最为显著的发展就是信息技术的一日千里,互联互通步入了每一个人的日常生活。正如与大规模工业生产相伴随的大型股份企业成为时代的主角一样,互联网时代的公司逐渐成为弄潮儿。腾讯研究院院长司晓以1996、2006、2016三个十年跨度对比了全球市值排名前十的公司。“1996年,全球市值排名前十的公司中,大部分来自制造业和资源采掘行业。十年后的 2006年,花旗银行、美国银行、汇丰银行等大银行排在了榜单靠前的位置。二十年后的2016年,苹果、微软、谷歌、腾讯等科技企业占据半壁江山。这些科技企业都有一个共同的特点,即它们都是平台型公司。”[1]
  平台型公司在经济圈里已经成为热门话题。从法学的规范性上分析,公司法规范的原型是什么,经典的公司形象是什么?经典的公司形象能否涵盖平台型公司?法律制度是否要作出相应的调整。这些都对法学提出了急迫的要求,需要给出回答。本文对平台型公司从法律的视角作出分析,试图给法律的发展寻找一些可能的方向。
  一、现代公司的经典形象
  公司是今日世界的统治者,无所不在,似乎是一种理所当然的存在。其实,公司只是人类社会的新来者,是伴随西方世界崛起而出现的经济组织形式;现代法律意义上的公司更是历史短暂,降临人世不足两个世纪。比较公司短暂的历史与重要的社会地位,应该承认其在组织形式的竞争中获得了极大成功。公司的成功很大程度上应归功法律对其形象的“刻画”,法律对公司的规定如同全球流通的工业制成品一样,在全球化时代在世界各地具有普适性。
  在法律的塑造下,公司的经典形象是什么?亨利·汉斯曼、莱尼尔·克拉克曼将公司的特征概括为五点:(1)完全法人资格;(2)所有者和经理人的有限责任;(3)投资者共享所有权;(4)董事会结构下享有代理权的经理人;(5)可转让股份[2]。这一对公司特征的概括具有典型性,保罗·戴维斯论述的公司法核心特征与上述五点几乎完全一致,而保罗·戴维斯的观点又是以新西兰法律改革委员会的观点为基础[3]。在英国,公司法属于成文法,并且英国允许设立无限责任公司,即使如此,“一种通常的观点认为公司(company)是有限责任的”[4]。大陆法系公司法一般同时规定有限公司、包含无限责任的两合公司等形式,公司的概念相对开放,“为实现一定的共同目的而由法律行为设立的私法上的人的联合体”[5]。但大陆法系公司法的重点与英美差异不大,“公司法上的公司,是以营利为目的的社团性的有法人人格的商人”[6]。法律的规定及由此而来的学者对法律的解读可以看出法律所欲打造的经典公司形象为:独立主体。分析公司特征的五点,可以印证作为独立主体的经典公司形象:股东的有限责任、股份可转让分离了股东与公司的关联性;公司对外独立承担责任,甚至最后可能破产,界定了公司对经营活动的权责一致;至于董事会下的经理人制度只是彰显了公司独立的内部机理,显示这一主体有内部的意思形成机制,是理性的主体,从而给独立主体填充内在的正当性。概言之,经典的公司形象就是一个急于从自然人形象中挣脱出来的独立组织体,法人是法律给予公司的待遇,当然也开启了关于法人本质的争论。我国公司法只规定了有限责任公司与股份有限公司,将公司责任存在缺口的两合公司、无限公司都排除在公司类型之外,借助于公司类型法定的原则规定,我国对于公司的法律规定高度符合比较法上的公司典型形象,这可以理解为我国作为公司立法后来者的制度上的后发优势。
  但在实质上,法律建构出来的独立主体的公司形象,高度类似于民法“理性人”。从立法技术角度而言,作为法条适用的假想对象,主体必须具有一定的规定性,如此法律关系中的权利义务才有设定的基础。事实上,将公司形象与自然人并列产生了一个重要后果:他们构成了民事主体的主要类型。自然人基于有机体特性与自然法上的价值,本身为民事主体独立类型,公司作为法人代表对于民事主体理论具有更为重要的意义。我国《民法总则》法人部分大量“复印”公司法规定[7],显示的正是公司对于法人制度的重要程度。公司独立性的支撑在于三个方面:一是股东出资之后获得股权,公司在资产上获得独立;二是公司内部借助治理结构,完成公司意思的形成与执行,在实质理性上获得独立;三是公司以自身对抗经营风险,最终凭借全部资产作为承担责任的担保,在承担责任失败之际承受主体性灭失的后果。依照“资产一意思一责任”,法律勾勒出一个完整主体的闭合体系。与自然人借助于有机体属性获得主体性不同,公司的主体性几乎全部有赖法律的制度设定与保障。值得考虑的是,这种法律假设是否合理,与现实的贴切程度如何?
  任何法律制度都不能只是假设,而必须来源于现实,并运用于现实。公司经典形象虽然表现为法律的制度规范,但却根源于现实。回溯历史,公司经典形象源自于工业革命以来的大型工业企业。最先登上人类历史舞台的东印度公司并非现代公司的原型,而更类似于准政府组织。英国东印度公司获得国王的特许令状,并从事相应带有公共属性的活动。其次,从现有类型看,最接近公司经典形象的有限责任公司不但一直伴随着争论,成为法律主体的历史最短,而且其重要性与关注度一直不如大型公众公司。再次,真正法律意义上的公司是伴随着废除特许制的公司法而出现的,1811年美国纽约州制定公司法,英国于1844年通过公司法。在19世纪的公司法中,公司凭借登记就获得成立,并具有法律人格,这被认为具有重要的意义。“经营活动注册为公司的后果是将经营活动依其选择转换成一个实体,具有区别于成员的法律权利和责任。……这一后果被称为公司独立人格原则(the doctrine ofseparate corporate personality)。这一原则在英美公司法中具有压倒一切的重要性。”[8]英美公司制度从一开始就具有两个特征:一是采用股份制度。这在东印度公司时代就开始,到南海公司时演至高潮,待公司采用许可制之后,股份仍跟随公司。公司与股份具有与生俱来的联系。二是公司与基础建设的关联。运河、铁路等建设工程需要大量的资金,它们催生了公司的诞生[9]。早在1776年的《国富论》中,亚当·斯密就认为合股公司适合的事业包括四种,“第一,银行业,第二,水火兵灾保险业,第三,建修通航河道或运河,第四,贮引清水,以供城市。”[10]除开斯密囿于时代对股份公司的悲观之外,他对于公司兴起的行业倒是颇有预见性。基础设施建设对于所需庞大资金借助股份制获得了满足,股份公司成为了资本胜利的象征。所以,与英美公司制度共同成长的是兴起于基础设施建设中的股份公司,法律上的公司形象与实践中的公司实体相互参照,塑造了公司典型形象。
  大型股份公司作为公司原型,极大地排除了个人的因素,维护了公司的主体性。可以设想,如果公司制度一开始就是从有限责任公司发展而来,其更多的将纠缠于控股股东与公司的区分与间隔,而可能不会如此立意高远地肯定公司的独立人格。在具体行业上,19世纪的公司从基础建设逐渐发展到工业,并扩及相关经济领域,但总体特征都是规模巨大。从公司的角度看,这也可归功于大公司的成功与社会影响力。早在1943年成书的《公司的概念》中,彼得·德鲁克对大型股份公司的影响力做了不遗余力的强调,“总之,是大公司—自由企业经济中大型工商业的特有组织形式—成为代表性和决定性的社会经济机构,它为人们树立了典范,决定了人们的行为,甚至决定了从未买过股票的街角烟杂店的店主和从未踏进工厂一步的小伙计的行为。因此,我们社会的特征决定于和规范于大企业的结构组织、大规模生产工厂的技术,以及我们的社会信仰和承诺在公司里和通过大公司能够实现的程度。”[11]大型股份公司与工业革命之后的社会具有内在的契合性,因为其表征了自文艺复兴以来所倡导的理性。理性带来了科技革命,开放了人的认知能力,但却是公司将人的理性发挥到极致。一方面,科技发明需要有借助永续性的组织进行产业化;更重要的是,营利性的公司符合人之自利本性。“正是在企业的组织中,合理化的过程在原则上最完善,在实践中最彻底。……这一组织合理化的主要表现是股份公司这一企业联合形式的发展。”[12]公司与工业革命的结合突出表现在企业的层级设置上。大型工业企业在管理上具有复杂性,作为应对,公司进行层级化管理,每一个体依照分工从事专业化工作,甚至企业的管理也成为了专门工作岗位,这正是韦伯所称的科层化。坚持理性立场,追求最大效率的科层制只有适用于大型公司,而以家族管理为主的小公司在专业性与层级上都无法贯彻到底。
  以大型股份公司为原型,法律发展出体系化的公司制度,公司内部的注册登记、治理体系、劳动管理;公司与社会关联的证券发行、合同交易、侵权行为、破产清算。但正如理性人假设在社会发展中逐渐暴露出不足一样,以独立主体为经典形象的公司制度也呈现理论包容力的缺陷。
  第一,对有限责任公司力不从心。现代公司制度以股份公司为假想规制对象,其规则体系与制度内容多是针对股份公司展开,而对于晚近才被公司制度吸纳的中小有限公司而言,制度就显得左支右绌,相互抵牾。股份公司的制度设计偏于正式,注重层级与规范,但相应的要求对于有限公司而言,就过于严格,有脱离实际之感。
  第二,公司法变身为“公司治理法”。正是坚持独立主体的经典形象,法律面对从资产到责任如此完整的规制对象只有在内部管理上大下功夫。因此,各国公司法的主体部分集中于公司内部治理,包括治理结构的设计、各治理主体的权责设定、治理结构的相互监督,几乎可以合适地将现代的公司法称为“公司治理法”,以至于从《公司法》中搜索有关公司一般内容的“想法”不能实现。如以为属于公司法的劳动关系、破产清算、证券发行,都需要求助于专门的单行法。虽然可以解释为这是法律复杂化、体系化的表现,但留下的部分正是一法律部门最为核心的成分,从这一视角看,现代公司法的核心内容是服务于大型股份公司复杂的内部治理需求。
  第三,公司与外部关系成为难题或空白。以独立主体为规范对象,公司法其实具有内在的冲突,因为公司的行为最终仍需要通过公司内部的自然人去完成,由此形成了三层关系“公司内部人行为一公司行为一公司与外部主体关系”。当公司内部人与公司行为一致,属于法律的理想状态,公司独立性得到体现;当公司内部人与公司行为不一致时,则在效力的认定上就疑虑众生。这一难题的典型表现就是我国公司法领域聚讼纷纭的公司法定代表人私自对外设定担保,公司是否承担责任。
  公司法坚持公司的独立主体地位,带来的另一后果就是“选择性忽视”公司之间的相互关系。现实中的公司其实并非如法律所想象的那么独立,公司与公司之间有复杂的生态关系:或者为上下之间的控股;或者为左右之间的兄弟公司;或者仅依据相互持股或合同关系形成的关联关系;或者为工具性使用的SPV;或者为跨越国界而形成跨国公司体系。一个非常明显的事实是,公司法对这些公司之间的关系不但规范较少,而且学理上的关注也非常少,诸如集团公司、关联关系、工具公司等从来不是公司法的“正宗”研究主题。这其中的根源就在于坚持公司为完整的主体,理论的重点在于打造属于这个主体的制度,如公司治理体系。
  第四,公司法与相邻法律部门的“生疏”。本来与公司具有最亲密联系的合同,在公司法中几乎不见踪影,投资人协议远不及章程具有重要性,即使章程很多时候只是格式文本的填空。合同理论运用于公司法,或者公司法影响合同理论,都不尽如人意,前者如公司决议,后者如持续性合同。其他如劳动法、侵权法都是独立发展,与公司法甚少交集。即使如破产法也通过“管理人”替换了公司法的重心—治理体系,从而开辟了另一个话语体系。
  上述不足源头都在于公司的经典形象,大型股份公司足以支撑起独立主体的公司假设,从而构建理论自洽的制度体系。本文并无意对公司法的具体制度展开研讨,而只是通过列举制度来展现现代公司法的基本理论预设。并且通过历史路径表明,这一制度与工业革命的大工业生产高度契合,具有明显的时代特征。
  二、平台型公司的界定与特征
  在本文一开始所列出的这个时代最成功的公司的代表—腾讯、阿里,这是平台型公司的典范。平台、平台公司、平台型公司已经成为经济管理中的热门词汇[13]。在概念取舍上,与平台型公司并列的为平台公司,且后者在实践中更为常见。本文认为作为法律概念,“平台型公司”更为可取,理由有三:一是平台与公司结合后形成一种新公司类型,不同于公司历史上已有的公司分类形态,具有类型学的意义,用平台型公司能凸显该层意义;二是“平台公司”有语意模糊之处,是指“平台即公司”还是“平台+公司”,存在不清晰之处;三是我国已经形成了“平台公司”的习惯用法。在知网上检索“平台型公司”,论文几乎没有,概念的可塑性强。而平台公司却多与“政府融资”联用,已经具有了相对固定的语境,用于本文的论述对象并不切合[14]。
  有论者将当下称为“平台时代”[15],可见平台具有的时代意义。平台是一种以互联网作为联系方式提供服务的经营模式,在技术上集合了大数据、云计算等持续性地改进服务质量。以淘宝网为例,淘宝网的运营商阿里巴巴本身作为一家公司并不出售商品,它提供一个稳定的交易平台给商家、消费者可以便捷地从网上选购商品。这里关键的一点是淘宝如何盈利?“阿里巴巴完全不依靠产品获利。它通过广告与增值服务盈利,而非商品销售。”[16]可以看出来,作为平台型公司的代表,阿里改变了游戏规则,并不是简单的平台替换了传统的店铺,内在经营模式的转换才是重点。这种经营模式的转换在成功的平台型公司中基本都可以找到,如苹果手机开放APP从而吸引用户并获得软件交易抽成,又如京东长期亏损却有稳定的资金支持,其背后的依据在于“京东已经不是单纯的产品销售平台,借助京东的增值服务,京东已经成为品牌营销平台、产品推广平台和用户互动平台,……可以建立大量创新的营收模式。”[17]依托互联网的平台型公司深刻地改变了商业规则。陈永伟将已有的商业模式归纳为“线性模式”,线性模式依循“产供销”流程,依靠低买高卖获利。但平台型公司开启的商业模式与此不同,“采用这种商业模式的企业并不是在一条直线的价值链上去做文章,而是想办法把价值链弯过来,通过创造新的连接来创造价值,获得利润。”[18]不以人的意志为转移,时代已经走到了一个新阶段,经济发展的特征必将在法律中得到反映,法律应主动对接时代的成果,为经济发展提供制度保障。由此,平台型公司如何界定就是一个法律问题。
  本文以《平台时代》所列平台所从事行业为基本参照,结合现有成功的平台型公司的经验,将平台型公司定义为:借助于互联网等技术手段,专门或主要从事社会、经济、技术领域媒介行为的公司。本定义要点有三:1.采用较为广义的平台概念,并未将平台局限于成功企业,也未将平台型公司定性为商业模式的创新者。2.将平台型公司定性为中介服务机构。之所以称为平台就因为有双边市场与主体,平台居中促成交易,这是平台的本质属性。当然本定义也并未排除平台型公司自营相关业务的可能,只要该公司主要从事中介服务即可。3.突出互联网等技术的基础地位。传统集市也可称为平台,但与本文所讨论主题的差异就在于技术性的有无。当然,互联网技术只是最为基础的技术,大数据、云计算、人工智能等在平台型公司中具有越来越重要的地位。
  平台型公司具有越来越重要的地位,相对于公司经典形象构建的现行公司法律制度,它的独特性在何处呢?本文归纳为如下四点。
  第一,传统分类标准的模糊。民法的法人制度依据不同的分类标准,层层分类,从而建立了一个层次分明的法人体系。对体系而言,分类标准具有至关重要的意义。这也是本次《民法总则》制定过程中,社团财团标准与营利非营利标准激烈争论的原因。
  对法人分类最基本标准是法人成立依据及主要所服务利益,将法人分为公法人与私法人。公法人以公共利益为服务对象,在我国主要指机关法人、事业单位法人。平台型公司属于私法人,但其职能却涉及公共职能,尤其是成功的大型平台型公司公共属性更为明显。2018年5月,滴滴司机杀害空姐一案引起较大社会反响,该案讨论的重要维度就是公共利益的保护[19]。对于滴滴公司而言,不但要获取公司经营收益,而且自觉不自觉地要承担管理运输安全的责任。上市后的拼多多因平台交易的货物真伪广受质疑,内在机理也是平台公共职能的履行情况。作为最大的网上交易平台阿里巴巴更是成立专门的打假部门,与相应行政机构合作,采用高科技手段查处假冒伪劣商品。“他们的职责是圈定防控范围、识别、对疑似假货商品商家进行处置、受理商家申诉四部分。” [20]这是关于阿里打假部门的报道,其用语与行政执法部门何其相似!并且,平台在发展到一定规模之后,需要对所中介的交易等事项制定标准与规则,其公共属性益发凸显。
  具体到私法人,我国《民法总则》采用营利非营利作为分类标准。平台型公司在性质上属于营利公司迨无疑问,但其行为模式却往往带有非营利属性。一个普遍方面是平台服务的免费性,如社交媒体QQ所提供的免费、开放式的服务。而且,与营利性标准背道而驰的是不盈利、甚至亏损的公司却广受欢迎。以京东为例,2009年至2017年京东经营亏损累计188亿,平均每年21亿[21] 。2018年4-6月亏损22亿元[22]。问题是,市场并不以此作为负面新闻,更未见有主张采用通常破产制度适用于京东。亏损被认为系建立平台的必要代价,其未来收益反而看高。
  由此可见,作为法人分类的重要方式,公私法人与营利非营利法人的分类在平台型公司这里都受到了挑战,这都源于上文所述的平台型公司的商

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