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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
“三常思维”:法学方法论的统领性思维
【英文标题】 The Thinking of the Three Common Sense and Reason:the Unified Thinking of Legal Methodology
【作者】 马荣春【作者单位】 扬州大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 法理学
【中文关键词】 法学方法论;三常思维;教义法学;社科法学;统领性
【英文关键词】 legal methodology;the thinking of the three common sense and reason;doctrinal science of law;social science of law:unification
【文章编码】 2095-3275(2019)03-0049-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 49
【摘要】 法学方法论的常识、常理、常情思维即“三常思维”,首先具有包含人性内容的实践价值性,即其拱举着现代人性法治与良心法治,并由此引申出一种法治观。社科法学和教义法学形成且秉持“三常思维”具有应然性。对于社科法学和教义法学的统领性及其对法学方法一元论的支撑,又一道说明着法学方法论“三常思维”的融合性。实践价值性、应然性和融合性使得“三常思维”成为法学方法论的“统领性思维”。最终,“三常思维”凝结着法学方法论的一种学术范式即“融合范式”,并引申出一种法学教育观。
【英文摘要】 The thinking of the three common sense and reason of legal methodology has the practical value including humanity. In other words,the thinking holds the rule of law of modern human nature and conscience, which brings about a kind of view of rule of law. That social science of law and doctrinal science of law form and uphold the thinking of the three common sense and reason has the deserved nature. The command of doctrinal science of law and social science of law and support provided to the monism of legal methodology by the thinking illustrate the integration of the thinking of legal methodology together. The preceding practical value, deserved nature and integration make the thinking of the three common sense and reason be the unified thinking of legal methodology. At last,the thinking congeals a kind of academic paradigm of legal methodology that can be called fusion paradigm,and brings about a kind of view of legal education.
【全文】法宝引证码CLI.A.1263464    
  
  常识指与生俱来、无须特别学习的判断能力,或是众人皆知、无须解释或加以论证的知识[1]。常识虽有价值性和道德性,但其又有可实证性。与道德因人而异甚至会道貌岸然不同,常识是理性和审慎的。常识也不等同于民意,相较于民意的狂热和盲目,常识却是理性的、长时间的重叠共识,常识是经提炼的民意[2],是人民群众关于社会最基本价值的基本认识,是一个社会最基本的伦理要求,从而是现代法治的价值基础和社会伦理基础[3]。常理是常人所明晓的事理,即普遍的社会生活道理;常情是一般人即常人所怀有的情感,即普遍的社会生活感情。常理和常情也代表着一种思考和行为方式,从而代表着一种思维理性,进而形塑着一种行为模式,是一个社会民众最基本的是非标准、最基本的行为规则[4]。由此,“常识、常理、常情”则指为一个社会的普通民众长期认同,并且至今没有被证明是错误的基本经验、基本道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则[5]。不仅仅是常识,常理、常情也是超越意识形态和教条的思考方式,也是追求以合适的方法来解决问题,以达到一个有效的目标,进而同样赋予法治以德性。这样的理性“三常思维”必然能够影响以法治作为理论对象的法学。本文探索这种影响是在何种层面进行,以及常识、常理、常情化的法学是否仅仅是“德性法学”。
  一、法学方法论“三常思维”的实践价值性
  (一)法学方法论“三常思维”实践价值性的一般表述
  法官在作出判断时必然会受到日常生活经验的影响,但法官个体经验不能代替公众经验。正是为了防止法官以个体经验代替公众经验,各国广泛采纳了陪审团制度。陪审团制度的理论基础在于陪审团成员与被告人在人格上具有同构性[6]。这种人格同构性是建立在陪审团成员与被告人有更多共同生活经验的基础上,即陪审团成员的直觉与经验判断因其与被告相同或相类似,故其更能赢得被告人的充分信赖。因此,陪审团制度有效化解了法官过度专业化和过度精英化的思维倾向[7],从而有效“保证被告的权利不受法院专制作风的打击”[8]。这里,“经验推理”即常识、常理、常情推理。由于陪审团成员来自社会生活的各个领域,与其说其具有公众经验的代表性,毋宁是具有常识、常理、常情的代表性。进而,与其说陪审团制度有效化解了法官过度专业化和过度精英化的思维倾向,毋宁是常识、常理、常情有效化解了法官过度专业化和过度精英化的思维倾向。最终,与其说是陪审团保证了被告的权利不受法院专制作风的打击,毋宁是常识、常理、常情保证了被告的权利不受法院专制作风的打击。于是,在某种意义或相当程度上,常识、常理、常情化的法治包括或特别是刑事法治,才是真正保障权利,从而真正体现民主的法治。
  但是,法治的常识、常理、常情化,难道只能通过“权利保障”来说明吗?学者指出,法官们和陪审团并不深人被告的心智去寻求法律要求的意图,以作为认定故意杀人的前提条件。他们注意的是被告干了什么及其是否有预先的计划、是否有很高的成功率、是否掩盖了证据和是否具有再犯可能。所有考虑都与危险程度相关而与意图或自由意志无关。于是,在刑事惩罚的背后,社会主要关心的是危险程度而非精神状态[9]。可见,人身危险性在英美法系的刑事司法中是备受重视的。但在对人身危险性的把握上,“法官们”不如或远远不如“陪审团”,因为“陪审团”来自社会生活的各个领域,其社会性和广泛性意味着通过常识、常理、常情能够更加准确地判断被告是否背离规范及其背离程度,从而更加准确地把握其人身危险性即再犯危险性。具言之,如果被告人的所作所为造成了客观危害,但没有背离常识、常理、常情,则其便无人身危险性可言;若轻微背离常识、常理、常情,则其人身危险性轻;若严重背离常识、常理、常情,则其人身危险性重。“陪审团”之所以能够更好地把握人身危险性,乃是因为常识、常理、常情找到了一个更加有力的“用武之地”或作用机制。这里,尽管“法官们”也懂得常识、常理、常情,但其摆脱不了社会生活的局限性,或曰其社会生活的局限性肯定大于陪审团成员所代表的社会各阶层。学者指出,犯罪行为的预测问题并不在于预测是否可能,而是如何将一般常识之推测进展为科学预测[10]。这一论断在常识这一评判依据与人身危险性这一评判对象之关系上,既有否定,又有肯定,但最终还是肯定:常识可以被用来推测即评判人身危险性,但要注意科学方法。在刑法学语境中,由于人身危险性直接事关“秩序维持”,故常识、常理、常情通过人身危险性这一概念而与作为刑法基本价值或功能之一的“秩序维持”即“社会保护”发生了勾连,其结论是:常识、常理、常情化的法治包括或特别是刑事法治,同时能够强化“秩序维持”这一法治功能。
  法治包括或特别是刑事法治,常识、常理、常情化的两个层面的价值或功能,是可以“一并”得到说明的。学者指出,公众对于许霆案的一审判决表现出对抗情绪强烈,是因为判决已经破坏了人们心目中的大数法则,并强烈冲击了人们对维持秩序的法律体系的信任。须知,适用法律最为急迫的目的在于维持该系统的可信度,而非惩罚某人或恢复正义的状态,或者通过惩罚折磨违法者以彰显正义之神的作为,或者血债血偿[11]。于是,法律的惩罚仅仅意味着法律尊重并保护公众对大数法则的依赖心理,并据此维护一种可以有效预测的社会秩序[12]。因此,一个最不可欲的社会不是实在的法律规范被违反,而是公众普遍信赖并强烈依赖的社会机制突然无法有效地运作而陷于瓦解。当法官的判断改变了公众基于人性的普遍期待时,也就意味着司法判决割裂了真实生活的一贯性,从而导致公众陷于“不安的恐惧状态中”。公众对于许霆案的判决所表现出来的激烈情绪反映了原有判断标准的突然失去且滋生“人人自危的不安心理”[13]。这里,“不安的恐惧”和“人人自危”既可作公民权利或公民自由的解读,也可作秩序维持的解读。就刑事而言,当我们把常识、常理、常情视为大数法则的一种具象,则刑事司法的常识、常理、常情化或常识、常理、常情化的刑事司法,不仅维系着作为刑法基本价值或功能之一的权利保障,而且维系着作为另一刑法基本价值或功能的秩序维持即我们通常所说的社会保护,亦即其将刑法的两项基本价值或功能同时予以维系。所谓“法官的判断改变了公众基于人性的普遍期待”,隐含或延伸出法官的判断改变了公众基于常识、常理、常情的普遍期待。所谓“人人自危的不安心理”,既有权利保障层面的负面意义,也有秩序维持即社会保护层面的负面意义。对于前述两个层面的负面意义,与其说是刑事司法改变了公众基于人性的普遍期待所引起,毋宁是刑事司法改变了公众基于常识、常理、常情的普遍期待所引起。
  关于法律人才,中国近现代著名法学家孙晓楼认为应具备下列三个条件:一是要有法律学问,二是要有法律道德,三是要有社会常识。他认为,法律不外乎人情,而人情便是社会常识。法官无学问无经验,其害尚小,若并常识而无之,人民之受害蒙冤不知伊于何底。一个研究法律的人,只有法律学问而缺少社会常识,那是满腹不合时宜,不能适应时代的需要,即不能算做法律人才。一定要有法律学问、法律道德和社会常识,三者俱备,然后可算为法律人才[14]。法律人才需要社会常识,即法律规范的建构及其理解运用所对应的法律实践需要社会常识。对法律人才,不仅要有社会常识的起码要求,同时要有社会常理、社会常情的起码要求。而对法律人才的常识、常理、常情化的要求,实质即法治包括或同样是刑事法治的常识、常理、常情化要求。法治包括刑事法治的常识、常理、常情化在“情理法相融”的中国古代文化传统中便见端倪。
  学者指出,得出符合事理的结论,乃是法律的最高目的[15]。其言“符合事理”包含着符合常识、常理、常情,故立法包括刑法立法和司法包括刑法司法及其规范诠释应在遵从常识、常理、常情之中谋求法治包括刑事法治的真正权威性与普遍有效性,从而赢得公众认同且形成法治公信力包括刑事法治公信力。但是,法治包括刑事法治,若要做到前述,其必须以常识、常理、常情为根基和标准,正如我们应通过对日常生活中琐细事务的细心体会和践履而将超越意义和神圣源泉落实为人人可得领略的生活常识、常理和常情。正是人情中有天理而天理不外乎人情却又超越人情这种世俗层面,通过人性的力量使得法律成为一种世俗信仰的对象,并饱含人类对于人间秩序的情感寄托和信念诉求[16]。可见,常识、常理、常情在事关法律信仰之中牵连秩序维持。又当常识、常理、常情最终事关人情和人性,则常识、常理、常情化的法治包括刑事法治所能谋求的价值或达致的目标便是权利保障和秩序维持的有机结合或曰二者的“有机双赢”。
  既然常识、常理、常情是人们在日常生活中所达成的关于生活和情理的认知共识,则运用常识、常理、常情的制度建构及其适用便体现的是理性交往思维。而运用理性交往思维的法治包括刑事法治便能够是一种赢得公众认同并形成公信的法治,从而是一种能够产生普遍有效性和充分权威性的“民本法治”。当常识、常理、常情思维能够有着前述法治功效,则以法治为理论对象的法学包括刑法学就“必须”遵从常识、常理、常情,即同样形成或采用常识、常理、常情思维。由此,常识、常理、常情能够影响法学方法论,甚至其自身都能够成为一种法学方法论,是能够从法治功效那里找到实践根据的,亦即法治功效为常识、常理、常情思维的法学方法论属性提供了实践基础,且这里的实践基础体现为从立法到司法的实践过程和从权利保障到秩序维持的实践目标。于是,前述法治实践过程与法治实践目标诉求法学方法论应形成或秉持或强化常识、常理、常情思维即“三常思维”。易言之,法学方法论的“三常思维”是以法治包括刑事法治实践为宗旨的学术思维。法治应包含权利保障和秩序维持两个层面,而立于法治及其两个层面对法学方法论的“三常思维”所作出的交代,构成了法学方法论“三常思维”的实践价值性的一般表述。
  (二)法学方法论“三常思维”实践价值性的特别表述
  权利问题的终极即人性问题,故举凡人文社会科学及其方法论的甄别最终都不能脱离人性。而所谓法学方法论“三常思维”实践价值性的特别表述,指的是将隐含在法治价值中的权利层面深切人性予以进一步的揭示和阐述。
  《读者》杂志曾刊登一篇文章来讲述赫鲁晓夫是如何细腻的几个例子[17]。体现的都是政治上的信任,选择上的自由。作者评论到:“赫鲁晓夫的细腻,在于懂一点人的心理,有一点人情味。在20世纪60年代保守的氛围下,有如此开放的眼光、宽容的眼光、关注人性的眼光,实属不易。”[18]出于论述的需要,在前述故事中,我们可通过假想故事情节而提出这样的问题:当有关故事主人公未经官方批准或同意而出国或不回国,则其行为是否构成叛国罪?显然,将是否构成叛国罪的问题扯进法学领域,则形成的便是一个教义法学即教义刑法学的问题。也显然,评判者或解释者是否立于人性将得出“是”与“否”的结论。在前述故事中,家庭团聚、孝顺父母和获得荣誉,都是人性所在,从而都是常识、常理、常情所在。值得欣慰的是,身后遭受“专制”与“独裁”恶评的赫鲁晓夫却在前述故事中把持住了“人性”,足见人性的力量。回到学术领域,法学包括社科法学和教义法学也应秉持“人性思维”。
  《读者》杂志还刊登过一篇叫《荒野无灯》的文章[19]。故事中,当“严惩”“重罚”“同情”的情绪反应形成于法学领域,则会对应有关罪过与期待可能性等问题的教义法学即教义刑法学的分歧与争论,而这里的分歧与争论表面上是学术问题,其背后则是对常识、常理、常情的感受与认知问题。当一个人陷人“人生无路,荒野无灯”时,其不可能实施适法行为,这也是常识、常理、常情,从而也是人性,正所谓“法不强人所难”。在这里,当不具有适法行为可能性,即行为人不具有适法行为的可被期待性,则不能认定行为人具有规范意义上的罪过,也不能认定其有人身危险性或社会危险性。而只有这样去理解和处理问题,才能符合且呵护人性。“人性化”应是人文社会科学应秉持的思维即“人性思维”。于其中,法学包括社科法学和教义法学也应秉持“人性思维”。
  由前述故事说开去,如果一个人是按大数法则行事,则即便是道德不鼓励的行为,也会被人们从普遍人性的角度去予以理解甚至是给予宽容。对通奸和嫖娟不作刑事犯罪处理,“食、色,性也”便是其直接的原因,而所谓的“性也”无非就是普通人或多数人的本性反应。因此,法律责任的有无及其轻重的背后“应该”也“必须”与大数定律保持内在的相关性。许霆案中,被告的贪心是普通人常有的本性反应,对于这种普遍人性弱点的矫正即施以何种力量或者施以多大力量,必须与其人性联系在一起,而刑法始终应坚持维护所有人之间相似性的最低限度[20]。对于许霆所反映出来的这种普遍人性的弱点,刑法是否“应该”或“必须”至何种程度对这一人性弱点施以强制的矫正,需要人们冷静反思[21]。许霆案的基本焦点在于如何解释盗窃罪的构成要件或如何对盗窃罪的构成要件进行释义,即许霆案的基本焦点是个教义刑法学的问题。而许霆的行为是否符合盗窃罪的构成要件,包括许霆在反复实施的取款行为时是否具有盗窃罪所要求的那种罪过,教义刑法学是否联系普遍人性所得出的结论是有区别的。正如有人指出,既然可以作“两可解释”,则司法就应该充分考虑常人基于同样情形下的普遍人性反应,从而使得司法的矫正力度与之相当,以确保解释与罪刑法定的原则具有一致性。按照法律精英的思维,根据人性完美的圣人标准来矫正常人普遍存在的人性弱点,这既违反了反映常人本性的大数原理,也白白增加了经济上的不利益[22]。显然,围绕许霆案所形成的对立解释是教义刑法学对同一事项产生分歧的生动体现。完全对立的分歧,当然必须“择其一”,而决定“择其一”的应是反映常人本性的大数原理。又当常识、常理、常情实质就是反映常人本性的大数原理,则常识、常理、常情之于教义法学包括教义刑法学,便始终“如影随形”。这里,是否联系普遍人性,即是否联系常识、常理、常情,因为常识、常理、常情不过是普遍人性的朴素表达而已。由此可见,教义法学包括教义刑法学“应该”或“必须”是人性化的教义法学,而常识、常理、常情能够对教义法学包括教义刑法学是否符合普遍人性作出朴素但却有力的说明。同样,社科法学包括社科刑法学也“应该”或“必须”是人性化的社科法学。
  进一步地,教义刑法学是否秉持“人性思维”,不仅会带来某一事项构成何种犯罪的区别,而且会带来某一事项是否构成犯罪的区别,并且首先是带来是否构成犯罪的区别。日本学者小野清一郎指出,轻微的法律侵害行为原本就不该当各个构成要件,故构成要件的解释并非形式的、物理学的,而是应当包含“社会通念”上是否值得处罚的考虑[23]。首先,“是否值得处罚的考虑”包含着人性化的考虑,因为“处罚”轻者意味着剥夺自由,重者意味着剥夺生命。而所谓“社会通念”包含或就是常识、常理、常情。可见,常识、常理、常情及其蕴含的人性对于教义刑法学的诠释结论,不仅体现在犯罪“如何”成立上,而且首先体现在犯罪“是否”成立上。这样一来,又正如宫本英修在阐释可罚的违法性观念时就提出了谦抑主义思想,且认为刑法理论应有浓厚的“人情味”并提倡“爱的刑罚观”[24]。这里,“爱的刑罚观”即“人性刑罚观”,而“人性刑罚观”即“常识、常理、常情刑罚观”。当常识、常理、常情即人性所在,则“常识、常理、常情论”即“人性论”。对应着“常识、常理、常情论”即“人性论”,“常识、常理、常情刑法观”即“人性刑法观”,而“人性刑法观”又包含“人性刑法教育观”与“人性刑法实践观”。相应地,社科刑法学应是“人性社科刑法学”即“常识、常理、常情性社科刑法学”,而教义刑法学应是“人性教义刑法学”即“常识、常理、常情性教义刑法学”。
  任何一种法学方法论最终都应是“人性论”即“人性化的法学方法论”。只有“人性化”才能赋予法学方法论以命题或方案的妥当性,从而生成规范实践的普遍有效性与真正权威性。于其中,“三常思维”能够助益法学方法论的人性化。法治应是“人性之治”,故法学应采用“人性思维”,而“人性思维”可具象为“三常思维”。易言之,法学方法论的“三常思维”最终或骨子里是“人性思维”。法治的终极是“人性之治”,人性在法治中所构成的是一种“特别的深刻”;而人性之于常识、常理、常情又是一种“背后的深刻”。于是,立于人性对法学方法论“三常思维”的说明,构成了法学方法论“三常思维”的实践价值性的特别表述。法学方法论“三常思维”对应着法律规范的正直权威性与最大普遍的有效性,提升着法治认同与法治公信。
  陈忠林教授指出,无论是“良心”,还是“社会公认的常识、常理、常情”,都是特定社会中人性最本原的形态,是该社会的社会需要的最低要求和人民利益的最大共识,是现代法治不可或缺的人性基础和人民基础[25]。正是由于作为现代法治基础的常识、常理、常情存在于每一个人基于本性对人类社会最基本的善恶观、是非观、价值观的认识之中,存在于每一个人的良心之中,故所谓现代法治是常识、常理、常情之治,而实质上就是“人性之治”“人心之治”“良心之治”[26]。于是,一个国家只有坚持“人性”“人心”“社会公认常识、常理、常情”这种“德”在制定、适用法律过程中的指导作用,才可能保证该国的法治能真正在反映人性需要、顺应时代要求、体现民心民意的轨道上正常运行。进而,只有坚持“良心”“常识、常理、常情”对法治建设的指导作用,我们才可能实现“依法治国”和“以德治国”这两种根本治国方略的有机统一[27]。前述论断概括了本文对法学方法论“三常思维”的实践价值性的一般表述与特别表述。第二次世界大战后欧洲各国宪法基本上都有“法官必须依照良心理解适用法律”的规定,就是在基本上建立了现代法治体系的东方国家如日本和韩国也都在宪法中明文规定:“法官必须依照良心履行职责”[28]。当常识、常理、常情之心即“三常之心”就是“良心”,则法学方法论“三常思维”的实践价值性便获得了“宪政的高度”。
  二、法学方法论“三常思维”的应然性
  (一)社科法学“三常思维”的应然性
  常识、常理、常情与社科法学的关联,首先可从法律的起源上予以考察。从起源上,法律是来自人类社会经验的大数法则。法律最早来自习俗,而习俗与习惯紧密联系。当一个习惯被一个部落或社区大多数人所遵从,便形成大数法则且被一代代沿袭下来,从而对叛逆者的个体构成极强的约束力,并且人数越多,其约束力就越强。这种约束从心理上演变为物理上,并最终上升为法律。可见,法律必须吸收大数法则的内容,其区别只在于法律是常规化、制度化的大数法则。
  大数法则之所以被吸收成为法律,首先是因为大数法则的实用性,即因人数上的多数从而导致规则的自动有效,强行执法的成本被节约,尤其是社会秩序呈现出井然有序的连续性与稳定性。只不过,法律的立法更强调技术罢了。这表明:人类社会进入立法时代以来,法律所反映出来的大数法则更多地带有技术上的痕迹,这是人类规则的进化,而不是大数法则的消失[29]。当“法律源于大数法则”意味着社会生活中的大数法则是法律包括刑法的原初与真正来源即实质意义上的“法律渊源”,则作为大数法则具象的常识、常理、常情,便是此“法律渊源”的一种具象。因此,社科法学包括社科刑法学在建构法律包括刑法规范时必须将规制对象和规制手段与常识、常理、常情相联系,亦即制度层面的规范建构包括罪刑建构是否合理得当,应接受常识、常理、常情的拷问和检验,从而维系或提升制度建构的公众认同,进而提升其公信力。于是,在相当程度上,社科法学包括社科刑法学应是常识、常理、常情化的社科法学,而常识、常理、常情化能够赋予社科法学包括社科刑法学立论过程和命题的妥当性。
  常识、常理、常情与社科法学的关联,还应沿着人类法律文明的进步发展予以延伸考察。法家人物慎到就提出:“法,非从天下,非从地生。发于人间,合乎人心而已。”其中,“发于人间,合乎人心”即“发于”或“合乎”常识、常理、常情。于是,常识、常理、常情不仅关乎法律规范本身的形成或创制,也关乎法律规范的司法适用,进而关乎法律包括刑法规范的解释。特别是,“法通乎人情,关乎治理”;“凡治天下,必因人情。” [30]而“法律的情感生命力若干涸、枯竭,法律便无以生存下去”[31]。这里,“人情”或“情感”当然是指已经属于理性形态的常情而非属于感性形态的个人私情。再次可见,常识、常理、常情直接关乎法律包括刑法的创制,也直接关乎其实践效用,而所谓“无以生存下去”不过是其毫无实践效用的形象转述而已。当法律包括刑法的制度构建首先要遵从常识、常理、常情,即应予以常识、常理、常情化,则作为观念形态的社科法学包括社科刑法学也应遵从常识、常理、常情,以服务于立法包括刑法立法的科学化与合理化,即助益于立法本身的正当性与合理性。
  在西方的法律社会学理论中,法律的社会形态问题具有十分重要的地位。如卢曼的法律社会系统论,就是一个关于法律系统社会结构和功能的分析框架,强调系统本身的自创生性及其与外部环境的沟通;如布莱克的法律行为理论,认为法律在社会空间的不同维度都会变换其位置和方向,故法律社会学的核心问题是如何测量法律的“社会距离”。布莱克的理论受德国社会理论家齐美尔的社会几何学的影响,强调法律的普遍性社会形态而非具体的权力关系;又如美国芝加哥学派的生态理论用生态系统的互动视角来分析各种社会空间形态及其内部各种行为主体之间的互动过程[32]。无论是“与外部环境的沟通”,还是“测量法律的‘社会距离’”,还是“行为主体之间的互动过程”,都说明社科法学将法律包括刑法的社会效应作为自觉的学术目标。这里,与其将社会效应作为社科法学的自觉的学术目标,毋宁将公众认同和法治公信同作为社科法学的自觉的学术目标。可见,社科法学的学术目标在“法外”,正如社科法学这一学派的最大共同点就是自觉地或迫不得已地把法律话语作为一个非自给自足的体系,即试图把法律话语与社会实践联系起来予以考察[33]。当社科法学包括社科刑法学将“社会效应”“公众认同”乃至“法治公信”作为学术目标,便意味着社科法学无法绕开或回避常识、常理、常情,因为是否产生应有的“社会效应”,是否赢得和形成“公众认同”乃至“法治公信”,离不开常识、常理、常情这一客观标准的实际验证。学者指出,在传统的知识体制中,法学一开始是以“实践理性”的形式存在[34]。在本文看来,社科法学的实践性先于教义法学的实践性,所谓“从实践中来,到实践中去”意味着“先从实践中来”,而以“立法”为实践目标的社科法学解答的是“立法”如何从实践中来。这里,社科法学包括社科刑法学的实践性蕴含着法学的常识、常理、常情化,因为常识、常理、常情本是人们生活实践的认知共识。于是,在某种意义和相当程度上,常识、常理、常情化应成为社科法学包括社科刑法学的思维理性,而法学的实践理性便体现为法学的常识、常理、常情化。
  法律的社会形态问题有着法律的发展这一意蕴,但无论何时,法律发展的重心既不在立法和法学,也不在司法判决,而在社会本身[35]。这里,“社会本身”这一“重心”会导引出以之为“重心”的社科法学和教义法学。当这里的“社会本身”包含着社会常识、社会常理和社会常情,将法律的发展作为题中之义的社科法学包括社科刑法学便应采用常识、常理、常情思维即“三常思维”。采用这一思维直接关乎法律的合法性,正如一个社会的法律的合法性最终“必须”而且“只能”基于“社会的认可”[36]。这里的“合法性”实即“正当性”,故“三常思维”是法律实践的正当性思维即“实质合法性思维”,从而也是法学且首先是社科法学应采用的学术思维。
  再来联系一下马克思的论断,即“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想。相反,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人的恣意横行”[37]。既然“法律应该以社会为基础”,则社科法学包括社科刑法学毫无疑问地也应“以社会为基础”。而社科法学应“以社会为基础”,蕴含着社科法学应以常识、常理、常情为基础。昂格尔指出:“如果法律所承认的道德戒律被确立得与日常行为模式相距太远,则其不是令人窒息就是空想的东西。” [38]因此,公众判意能够为立法完善提供很多启示,甚至能够成为立法修改或司法解释出台的直接动因[39]。这里,所谓“与日常行为模式相距太远”,隐含着与常识、常理、常情相距太远;而所谓“公众判意”,往往形成于以公众为主体范围的常识、常理、常情。因此,立法无法游离于常识、常理、常情之外,从而社科法学也无法游离于常识、常理、常情之外。由此,无视常识、常理、常情的法律是“恣意横行的法律”。
  陈瑞华教授指出,一种制度、实践或者改革方案的正当性可从两个角度加以评判:一是内在的正当性,即是否符合某种价值理念和法律原则;二是外在的有用性,即是否达到了某种积极的社会效果[40]。从内在正当性来看,法律包括刑法制度的内在正当性包含着常识、常理、常情符合性,因为法律原本就是大数法则的结晶,而常识、常理、常情又是大数法则的一种具象。从外在有用性来看,法律包括

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