查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律适用》
借贷行为法律治理的二元化区分
【作者】 北京市房山区人民法院、北京市第一中级人民法院联合课题组
【作者单位】 北京市房山区人民法院北京市第一中级人民法院
【分类】 债权
【中文关键词】 金融;经营性借贷;一般性借贷;借款合同;民间借贷
【期刊年份】 2019年【期号】 9
【页码】 86
【摘要】

本文以借贷行为法律治理的二元化区分为主题,提出应当在《中华人民共和国民法典合同编》借款合同章中区分一般性借贷与经营性借贷的论点,继而在必要性、可行性两个方面进行了论证。在比较法的视角上,通过梳理相关法律规范,总结其共性特征,并提出我国对一般性借贷与经营性借贷区分后的规范处理思路。建议通过将游离于监管体系边缘的非金融机构从事的经营性借贷行为有效纳入国家监管,最终实现我国金融治理体系及治理能力的现代化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263481    
  
  资金融通是当代社会主义市场经济的一项重要课题,更是国家核心竞争力的重要表现。依据现行《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷若干问题规定》)等司法解释,依照主体来划分,借贷行为目前被简单区分为金融借款和民间借贷。[1]事实上,民间借贷在我国存在深厚的社会基础和历史渊源,与经济发展、社会生活息息相关。随着社会的发展,民间借贷更是以其手续简便、门槛较低、放款灵活、收益可观等优势而日趋活跃,有效缓解了社会融资需求,增强了经济发展活力。但是,就民间借贷的范围来看,其涵涉除金融机构外的自然人、法人、非法人组织之间及相互之间的所有资金融通行为,外延宽泛,加之现行立法、司法相对规制不足,致使大量民间资本游离于国家金融监管体系之外,引发了资金空转、脱实向虚、暴力讨债等一系列经济、社会问题,影响国家金融稳定及经济发展大局。
  《中华人民共和国民法典合同编》正在制定当中,笔者建议,在借款合同章节中以借款行为为标准,将借款合同区分为一般性借贷与经营性借贷,将经营性借贷纳人国家金融监管体系。通过委任性规范等立法技术,吸收立法、司法实践经验,消弭现《合同法》第12章对借款合同立法较为单薄、规范供给不足的问题。通过完善立法、行政监管和司法引导等规制模式,逐步实现对经营性借贷的全覆盖监管,从而实现对民间资本流通的有效规范指引,为提升我国金融市场治理能力与实现治理体系现代化的目标提供坚强保障,维护社会繁荣与稳定。
  一、区分一般性借贷与经营性借贷的必要性
  (一)有助于完善现代金融监管体系,维护国家金融安全
  当前,我国经济发展正处于新旧动能转换的关键时期,建立和完善多层次资本市场,解决融资难、融资贵问题,防范金融风险,是我国当前经济发展的一项重要任务。长期以来,在金融体系以及市场中,以银行业金融机构为核心的金融资本一直处于主导地位。近年来,随着国家对民间资本开放的领域逐步扩大,作为资本市场重要组成部分的民间资本日益活跃,在一定程度上满足了社会资金需求。但是与此同时,由于民间资本的粗放、盲目、自发等固有弊端,加之游离于国家金融监管体系的边缘,其展现出的问题日积月累叠加凸显,削弱了国家调控治理能力,甚至成为影响国家金融安全的重要因素。未得到有效监管的民间资本,不少成为“影子银行”,构建起规模可观的资金池,通过民间借贷、资金拆借等,对整个金融体系造成冲击。2011年7月20日,中国人民银行温州支行发布《对当前温州民间借贷市场报告》。该报告显示在当时,仅温州地区的民间借贷体量就已经高达1100亿元,年综合利率水平为24.4%,借贷资金中约30%来自当地企业等实体经济,20%来自于当地居民家庭。[2]根据温州市民间借贷登记服务中心运行分析报告数据显示,截至2018年10月末,温州市民间借贷累计备案达67305笔,总金额在581.16亿元。据调研,截至2018年10月,监测点观测到的民间借贷发生额为20923万元,其中农户发生额为723.4万元,较上年同期大幅增加2647.57万元;非农户发生额为13649.6万元。截至2018年9月末,深圳市共有小额贷款公司130家,仅9月份深圳市小额贷款公司表内新增贷款发生额为64.9亿元,贷款笔数为84.04万笔。庞大的民间资本任意流动而未受到约束和监管,对我国金融安全构成巨大威胁。党的十九大报告指出,要深化金融体制改革,促进多层次资本市场健康发展,健全金融监管体系,守住不发生系统性金融风险的底线。自由不等于无序,民间资本作为金融风险的“灰犀牛”,也需要被纳入监管。因此,借助民法典各分编制定之契机,把借款合同区分一般性借贷和经营性借贷,将经营性借贷予以妥善规制,这是构建与现代经济体系相匹配的现代金融体系,维护国家金融安全的有效途径。
  (二)有助于遵循资本发展规律,服务实体经济繁荣
  2017年全国金融工作会议明确了金融服务实体经济的价值观。民间资本作为金融资本的重要组成部分,随着其服务主体的不断丰富和完善,长久的目标必然是要惠及民众,促进国家经济繁荣社会稳定。从这个角度来讲,金融资本与民间资本可以说是殊途同归,珠联璧合。从目前的实践来看,由于监管的缺位和错位,当前的民间资本市场存在两方面的严重问题:一是资本空转现象严重。大量民间资本脱实向虚、自我循环、虚假繁荣。长期以来,我国对企业间的拆借行为一直秉持着严厉的管制态度,司法实践中对企业间借贷合同的效力亦不认可,在这种特定的历史背景下,金融市场的稳定得到了有效的维护。随着民间资本市场化的进一步发展,以及中小企业融资的现实需求,我国逐步对企业间借贷持宽容态度,有条件放开。然而,在不断放开的同时,配套的监管措施并未有效跟进,导致不少企业以此为主要或重要经营业务。司法实践对“临时性资金拆借”的把控手段也有限,客观上影响了国家宏观政策调控及金融秩序稳定。二是在当前民间资本流转中,利率相对来说偏高,这在一定程度上起到了不良的示范作用。《民间借贷若干问题规定》将民间借贷的利率划分为“两线三区”,年利率24%以下是司法绝对保护的区间,24%到36%为相对保护区。[3]较高利率的司法保护区使得大量民间资本追逐暴利,部分企业、个人以放贷为业,甚至暴力催收,引发一系列社会问题。通过区分一般性和经营性借贷,并将后者纳人国家监管,可以实现对借贷利率的有效调控,引导经营性借贷向实体经济倾斜,以此服务实体经济繁荣发展。
  (三)反映借款市场现状,强化分类引导管理
  在我国当前的借贷市场中,对于借款的划分其实是按照借贷主体进行的分类,具体分为金融借款和民间借贷。金融机构贷款是指经国家金融监管部门批准后设立的专门从事贷款业务的金融机构及其分支机构所从事的发放贷款的行为。受国家政策强有力的监管,金融借款一直处于规范、有序的状态。而民间借贷则由于监管缺位,相对金融借款而言处于盲目、自发、无序的状态。近年来,民间借贷纠纷大量成讼涌入法院,已经成为民商事审判的第一大类案,迫切需要引起关注。据中国裁判文书公开网数据统计,2013年至2018年之间,全国民间借贷纠纷一审判决案件数量整体呈不断增加趋势,其中在2017年达到顶峰。离婚不离婚是人家自己的事
  在司法实践领域中,一般性借贷与经营性借贷其实是具有显著的不同特点。一般性借贷作为偶发性资金借贷行为,以个性特征为主,借贷双方对事实的认定一般没有争议,纠纷比较容易解决,一般不会造成利益失衡或局部风险。而经营性借贷涉及小贷公司、职业放贷人等群体,在保护其合法利益的同时,亦应重视对其进行有效管理、规范,如打击畸高利息、规范交易流程、监管资金流向等,以避免出现局部甚至系统性金融风险。此外,随着“互联网+”与社会各领域的深度融合,部分经营性借贷也以“P2P网络借贷”的模式实现飞跃,满足了新形势下个体借贷与大众理财的需求,催生了新的商业模式与机会,也在事实上催生了一批互联网金融消费者。互联网金融极大地方便了借贷双方当事人,让陌生人之间的借贷成为现实。但是,随之而来的问题也逐渐显现,如借贷双方之间因了解不深导致出借资金无法按时偿还等。因此,互联网金融有必要加强信息披露以增强对金融消费者利益的保护。进一步区分一般性借贷与经营性借贷,可有效反映借款市场现状,并据此通过分类管理、分类引导,实现借贷市场的健康稳定。
  (四)区分两者特性,有助于明确两者规制思路
  民间借贷主体涵盖自然人、法人、其他组织,借贷形式多种多样,借贷目的不尽相同。因此,在看到共性问题的基础上,更应区分民间借贷中的特性问题,以适用不同的规制措施。目前,我国对于民间借贷只是在司法解释上对其概念进行原则性规定,对民间借贷性质没有区分,而是实行统一的规范标准,对利率设定统一的最高利率标准。笔者认为,一般性借贷属于传统的民事法律行为,法律关系简单,依照《民法总则》及《合同法》等有关规定即可对其予以调整并妥善处理。而经营性借贷则具备一定的商事特征,属于金融行为,需要考量更多因素。现有的《合同法》中仅仅按照主体对借款合同进行规制已经不能满足现实需要,对于目前市场中出现的商主体与“金融消费者”,其两者的合法权益在经营性借贷中无法进行平衡保护,因此,需要对此予以完善来实现利益的平衡。
  二、区分一般性借贷与经营性借贷的可行性
  (一)一般性借贷与经营性借贷的概念界定
  一般性借贷是指偶发性资金借贷行为。如个人为亲朋好友资金需求偶尔进行的借贷,企业之间临时性、非经营性资金拆借行为等。一般性借贷特点在于偶发、临时、不以此为日常业务或主要业务。
  经营性借贷是指以放贷为业并获取收益的行为。经营性借贷的放贷主体主要分为银行业金融机构和非银行业金融机构,后者如小额贷款公司放贷、民间职业放贷人放贷等。经营性借贷的特点在于频发、经常、以此为日常业务或主要业务。
  (二)一般性借贷与经营性借贷的区别
  1.两者的本质属性不同。经营性借贷相对于一般性借贷而言,具有突出的频发、经常、营利性特征,并以此为日常业务或主要业务,需要纳人国家金融监管体系。一般性借贷具有偶发性,风险传导相对较小,在法律对社会经济生活的适度容忍范围之内。
  2.两者的主体资格不同。在经营性借贷中,放贷人以放贷为业,放贷是其日常营业业务之一。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《双非办法》)规定,获得中国人民银行(以下简称“央行”)的批准是发放贷款的前提条件,此办法针对商业银行的贷款专营权进行了严格规定。根据《非存款类放贷组织条例(征求意见稿》)(以下简称《放贷条例》)第3条、第14条、第36条的规定,市场主体只有在领取了经营放贷业务许可证,完成工商登记,并加入行业自律组织才能成为适格的非存款类放贷人。2017年整治办函[2017] 141号文中,[4]对设立金融机构和从事金融活动这两项内容提出了准人管理制度,并且强调是必须依法接受准人管理;对于没有按照法律规定取得经营放贷业务资质的,任何组织和个人是不得经营放贷业务的。2018年银保监发[2018] 10号文亦针对从事放贷业务进行了条件规定,[5]即在未经有权机关批准的情况下,任何单位和个人不得从事上述业务。因此,在市场经济活动中,从事经营性放贷业务的主体必须具有相应的“经营放贷业务资质”,才能成为适格的放贷主体。而对于一般性借贷则并不需要取得相应的放贷人资质。
  3.两者的行为性质不同。一般性借贷与经营性借贷的最重要、最根本区别在于,一般性借贷属民事行为范畴,经营性借贷属商行为范畴。在一般性借贷中,借款合同关系往往是基于地缘、亲缘、血缘关系而形成,借款的凭证一般是简单的借条甚至是口头承诺,是一种简单、民事互助行为,出借人不以营利为主要目的。因此,在民法理论上普遍认为,自然人之间的借款为要物行为,款项实际交付之后,借款合同方发生效力。除此以外,一般认为借款系诺成性合同,双方意思表示一致即合同成立。《合同法》第210条对自然人间借款的规定也恰恰体现了《合同法》中将自然人之间的借贷理解为一般性借贷。然而,随着民间资本的盘活,民间借贷的规模、体量不断扩大,已由传统的一般性借贷向经营性借贷转变。借贷双方对营利目的的追逐,对双方合意的期许,经营性借款合同已经远非实践性合同所能周延保护,经营性借贷的商事营利性特征已经突破了对偶发性、互助性一般性借贷的认知。因此,如果继续以实践性为标准对经营性借贷中双方的缔结关系进行规制,那么对放贷人的商主体利益及金融消费者的利益保护有失公正。因此,区分一般性借贷和经营性借贷,符合商事行为的利益期许,也保护了金融消费者的合法权益。
  4.两者的借款目的不同。经营性借贷中,出借人出借资金的主要目的是营利,为有偿的法律行为,具有经营性,对担保等增信措施的要求相对较高。一般性借贷则不以营利为主要目的,具有临时性,对担保等增信措施的要求较低。正因为两者的收益效果不同,非银行业金融机构的经营性借贷更易引发暴力催收、非法拘禁等一系列非法行为,更应受到管制。
  5.两者的社会影响不同。经营性借贷主体从事放贷业务追求的是财产的资本价值,具有商事营利性。在利息回报、各种收费名目的利益驱使下,非银行业金融机构的借贷规模不断扩大,放贷金额体量剧增,形成一种商业模式,甚至出现产业联盟,引发一系列严重的社会问题。正是由于经营性借贷的营利性,使得一些非银行业金融机构采取各种手段掩盖其非法经营性放贷的本质,逃避金融监管,从事地下隐性放贷活动。放贷人通过要求与借款人签订“霸王借款合同”“更换借据”“利滚利”“收取砍头息”等方式,变相提高借贷利率,以此蒙蔽司法机关的审查,并逃避法律责任。非银行业金融机构经营性借贷的隐性和地下性游离于法律的监管视线范围之外,破坏了正常的金融秩序和民间信用,从长期的经济发展角度来看,可能会出现民间金融危机等不利后果,不利于金融系统稳定和金融安全。非银行业金融机构经营性借贷从合同缔结开始就潜伏着各种类型的风险,不利于对金融消费者合法权益的保护,在

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”爬数据可耻申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1263481      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多