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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
农地“三权分置”在民法典中的立法表达
【副标题】 以《民法典分编(草案)》第一百三十条为视角
【英文标题】 The Legislative Expression of“Separating of three rights”of Rural Land in the Civil Code
【英文副标题】 from the Perspective of Article 130 of the Drafting Subdivision of the Civil Code
【作者】 田竞
【作者单位】 中共河南省周口市川汇区委政法委{工作人员,民商法学硕士}
【分类】 民商法学
【中文关键词】 “三权分置”;土地承包经营权;土地经营权;次级用益物权;登记生效
【英文关键词】 “separation of three rights”; land contract and management right; land management right; secondary usufructuary nght; valid registration
【文章编码】 2095-3275(2019)03-0025-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 25
【摘要】 基于“三权分置”改革的宗旨、我国各地经济发展不平衡的客观现实、法律习惯、法律概念科学要求之考量等,建立“土地集体所有权、土地承包经营权、土地经营权”的农地权利结构是农地“三权分置”模式在我国《民法典》中的应然立法表达。民法典分编(草案)第一百三十条的立法表达与之吻合呼应,既有土地经营权物权法定缓和、间接确立“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的农地权利结构、创建土地经营权设权效力为登记对抗制等创新之处,也有农地流转登记对抗制度过于笼统等不足。为切实维护广大农民权益、交易安全和社会稳定等,需进一步明确土地经营权为不动产物权,明确为次级用益物权更为妥帖,并增补土地经营权再流转为严格的登记生效法律制度。
【英文摘要】 Given the aim of revised“separation of three rights” policy,unbalanced development in various areas, legal customs and scientifically-demanding legal concepts,the right system of“land ownership right, land contract right and land management right” has come to be the inevitable legislative expression of the mode of“separation of three rights” in our civil code. In consistent with the article 130 of the drafting subdivision of the civil code,many innovations have been made,such as,moderated real right of land management right,indirectly established right system of“land ownership right,land contract right and land management right” and registration confrontation of land management right based on force and effect of land management right. However, the registration confrontation system of transferring land is not as specific as needed. To preserve legal rights of peasants,transaction security and social stability,land management right needs to be defined as real estate interest. More proper secondary usufructuary right,a more strict registration and effective system of re-transferred land management need to be supplemented.
【全文】法宝引证码CLI.A.1263467    
  引言
  随着农村经济的迅速发展,农地“三权分置”已成为农村土地实践及改革的重要内容之一,其改革内容及精神以文件形式固定并逐级传达下来,也成了《民法典》物权编、《农村土地承包法》、《土地管理法》等相关法律编撰或修改的一项重要依据。但是,法律语言有其自身严密的逻辑性要求,立法表达时不能完全照搬政策用语。尽管在2018年8月27日,十三界全国人大常委会第五次会议审议的民法典各分编草案(以下简称草案)第一百三十条、第一百二十九条、第一百三十一条对农地“三权分置”模式及经营权流转登记制度等作出了相应的间接表达或规定[1],2019年1月1日新修订公布生效的《农村土地承包法》对相关条文也有相应修订,但因存在以下问题:一是草案对农地“三权分置”模式规定得较为笼统、土地经营权再流转的登记制度也有立法缺位;二是新《农村土地承包法》第九条仍有“土地承包权”这一概念[2]三是中央政策文件中曾出现过“承包权”的表述[3],所以,目前学界乃至立法者对“两权分离”与“三权分置”长期并存客观现实下的农地权利结构[4]及土地经营权的属性等仍未达共识。显然,这将会对《民法典》物权编、《土地管理法》等相关法律法规的进一步修订或完善[5]继续产生一定的影响。本文紧紧立足于国情民意,主要运用调查研究法、文献法、实证主义分析法等,以切实维护广大农民的切身权益、保障交易安全、社会和谐稳定为出发点,论证“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的农地“三权分置”模式政策法律化的可行性,并对民法典分编(草案)第一百三十条有关土地经营权的定性及其再流转登记制度的不足和修正等进行分析论证。
  一、对农地“三权分置”观点的表述与辨析
  (一)对农地“三权分置”观点的相关表述
  家庭承包责任制的实施引发了农村集体土地所有权与农户土地承包经营权的“两权分离”。随着农村经济的迅速发展,土地承包经营权流转现象陆续出现,农地由传统的“两权分离”向“三权分置”模式转变,逐步成为农村土地实践及改革的重要内容之一。中共中央办公厅、国务院办公厅于2014年11月,在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中着重指出,“坚持农村土地集体所有,实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转”,这种改革政策和实践,引起了经济学界、法学界等社会各界的高度重视。
  但经济学界和法学界对“农地所有权、承包权、经营权”的“三权分置”相关政策和决策的解读争议较大。目前,法学界对此仍未达共识,就“三权分置”的法律制度,法学界形成了否定说与肯定说两种观点。持否定说法学学者认为,“三权分置”论在理论上不能成立,在实践中无法实施[6]。持肯定说观点的学者认为,“三权分离”既是中国特色土地制度的再次创新,也是农村生产力发展的必然结果[7],具有提高农民收入、促进农业规模发展等优势,其存在价值不容否认。然而,持肯定态度的法学专家学者,因对三种权利的种类、权利义务内容、分置方式等认识不同,对农地“三权分置”的权力结构也未达统一认识,法学界对“三权分置”模式主要有以下九种观点:一是“土地所有权、土地承包权、土地经营权”模式,此为大多数法学专家或学者观点[8],也是政策用语所表达的“三权分置”模式[9];二是高圣平等学者所认同的“集体的土地所有权、农户的土地承包经营权、农业经营主体债权物权化的土地经营权”的农地权利结构[10];三是孙宪忠研究员、蔡立东教授、姜楠博士等所认可的“所有权、土地承包经营权、物权性土地经营权”模式[11];四是“所有权+土地承包经营权+次级土地承包经营权”模式,代表学者朱广新[12]等;五是刘志刚等学者提出构建农地所有权、使用权和经营权“三权分离”农地产权新体系[13];六是“所有权+土地承包经营权剩余权+流转债权”模式,以高海等为代表[14];七是“所有权+成员权+土地经营权”模式,以张占斌、郑洪广、陈胜祥等学者为代表[15];八是以丁文为代表的“所有权+承包权+土地承包经营权”三权分置模式[16];九是高飞教授等所认同的“所有权+成员权+土地使用权”模式[17]。
  随着新《农村土地承包法》的颁布和实施,法学界对“以土地承包经营权为基础,土地经营权派生于土地承包经营权……”“土地经营权从土地承包经营权中分离出来后仍为土地经营权”等认识基本达成共识。目前,争议依旧很大的问题主要有:一是农地因流转应形成“所有权、承包权和经营权”还是“所有权、承包经营权、经营权”的“三权分置”模式,即“农地承包经营权分离出土地经营权后,应为土地承包权还是土地承包经营权”;二是土地经营权应为物权还是债权等。
  (二)对农地“三权分置”观点的辨别分析
  上述两种“三权分置”模式既有融合处,又有明显区别。两者争议的实质在于土地承包经营权应分离为“土地承包权和土地经营权”还是应分离为“土地承包经营权和土地经营权”,即“土地经营权与土地承包经营权是可以还是必须分离”的问题,也是在我国农地“两权分离”与“三权分置”长期并存的客观现实下[18],应形成三权还是四权的问题[19]。其实,学界争议的焦点在于如何理解或解读政策用语中的“土地承包权”,政策用语与法律规则应该如何衔接,土地承包权与土地经营权的称谓、性质等又该如何进行立法表达,怎样突破各种现行制度性障碍等。
  笔者认为,农地“三权分置”是在当下“两权分离”基础上,因土地流转而从土地承包经营权上分离出土地经营权,进而形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的权利结构。这种农地“三权分置”模式,既简单效率,又科学合理,是在我国农地“两权分离”与“三权分置”长期并存客观现实下应形成“三权”农地产权结构的理性选择[20]。
  1.对土地经营权与土地承包经营权分离的分析。第一,土地经营权与土地承包经营权的分离是土地承包经营权流转的当然结果。依据流转后实际法律效果的不同,可将土地承包经营权的流转方式分为物权性流转和其他流转两大类。物权性流转是指基于物权变动方式的流转,如转让、互换,原土地承包经营权人已经丧失权利,该类流转并不发生土地经营权与土地承包经营权的分离,政策用语即不存在承包权[21]和经营权的分离;这两种流转方式与草案第一百三十条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让”的立法表达相呼应。其他流转是指除转让、互换之外的流转,如出租、转包、代耕及入股、抵押等流转,该类流转并不发生物权变动,其结果就是从土地承包经营权中分离出土地经营权;草案第一百三十条“土地承包经营权人出让土地经营权”的规定,正是土地承包经营权人除转让、互换土地承包经营权之外的出租、转包、代耕及人股、抵押等其他流转方式的立法表达,换言之,只有流转土地承包经营权时才发生原土地承包经营权人的“承包权”和新权利人(土地经营权人)的“经营权”的分离。
  实质上,土地经营权与土地承包经营权的分离,就是农村土地承包经营权流转的自然结果。简言之,若土地承包经营权流转,就分离,农地呈现“三权分置”状态;不流转不分离,则农地维持目前“两权分离”之现状。土地经营权与土地承包经营权是否分离,对权利人来讲应是一种或然性的选择权。土地承包经营权是否流转或者以何种方式进行流转,应是农户的权利,是否分离以及如何分离土地承包经营权,更大程度上应该取决于农民个人意愿。其实,土地经营权的设权就是土地承包经营权人选择除转让、互换方式之外流转土地承包经营权的当然结果。
  农户是否流转土地承包经营权,导致土地经营权可以与土地承包经营权分离的结果有三:一是不流转不分离,则保持原状,即当前集体土地所有权与农户土地承包经营权“两权分离”的现状;二是因流转而分离,农地呈“三权分置”状态,对此经济学界与法学界有不同的看法[22],笔者认为农地“三权分置”后应形成“集体土地所有权、农户土地承包经营权、农业经营者土地经营权”的权利结构;三是可流转可不流转即可分可不分,在此,笔者作限缩解释[23],有分也有不分的意思,即“两权分置”与“三权分置”并存状态,这正是我国当下应该选择的理性改革之路,是我国农地自然发展现状,也是将来会长期存在的一种状态。
  第二,土地经营权与土地承包经营权的分离是土地承包经营权人保留农村集体成员资格的部分权能转移。土地经营权与土地承包经营权分离是土地承包经营权人流转土地承包经营权而保留农村集体成员资格的自然结果。根据我国《物权法》等现行法律规定,土地承包经营权的流转,是指在不改变土地用途的前提下,土地承包经营权人将其土地承包经营权或土地承包经营权中部分权能移转给他人的行为,包括互换、转让、转包、出租、人股、抵押等。不管是哪种流转方式其实都没有改变土地承包经营权人的成员权,也就是说,该农户基于其集体组织成员身份而享有的承包集体土地的资格仍然保留,其资格(即集体成员权)并不因土地承包经营权的流转而丧失。故而可以说,土地经营权与土地承包经营权的分离,是土地承包经营权自由流转后土地承包经营权人仍保留其成员权的自然结果。
  第三,土地经营权与土地承包经营权的分离是土地承包经营权人对土地承包经营权行使处分权能的结果。土地承包经营权是一种法定的用益物权,用益物权人应该有处分权能,就处分法律行为而言,它包括对土地承包经营权的处分和对土地承包经营权设立负担两种情况。土地承包经营权人针对土地承包经营权本身而言,既享有占有、使用、收益的权能,又享有处分的权能[24]。我国《农村土地承包法》《物权法》均明文规定,土地承包经营权人可以依法转让、互换其所拥有的土地承包经营权,明确了土地承包经营权人有权依法以转包、出租等形式处分土地承包经营权。就后者而言,土地承包经营权人有权以土地承包经营权为客体设立抵押、租赁等权利。同时也规定,土地承包经营权人可以转包、出租等方式在其土地承包经营权之上设定权利负担,土地经营权从土地承包经营权中分离出来,实质上是土地承包经营权的占有、使用权能的全部转移和收益、处分权能的部分转移的结果[25]。土地承包经营权因转包、出租等流转,致使土地经营权与土地承包经营权分离后,土地承包经营权人对原承包土地的占有、使用、收益及处分权能[26]都转移给了土地经营权人。所以,从上述土地承包经营权的权能转移分析,土地经营权与土地承包经营权的分离,实质上就是土地承包经营权人以出租、转包、人股等方式流转承包地而导致二者分离的自然状态。
  2.土地经营权可以而非必须与土地承包经营权分离。土地经营权是可以或必须与土地承包经营权分离,实质上就是土地承包经营权可以或必须要流转、农地“三权分置”是可以或必须要进行或土地承包经营权制度在我国是否存续下去的问题,也是农地流转应为农民的权利或义务、或对“三权分置”的“分”作“分离”或“分立”理解的问题,还是农地“三权分置”应形成哪种权利结构的问题。
  首先,土地承包经营权制度在我国应长期存在。无论是从法律习惯民众心理惯性还是从我国具体国情讲,都应该长期坚持“土地承包经营权”制度。土地承包经营权的概念经过30多年的长期实践使用,其概念早已深入人心,构成土地制度的重要组成部分,有着广泛而深刻的群众基础。并且,我国是农业大国,在剩余劳动力较多、土地相对较少、短期内农业人口又难以大规模转移的背景下,家庭承包经营制极大缓解了我国人口多与农地资源少之间的矛盾。土地承包经营权以出租、人股等形式流转,进而促进自发式或试点式规模化经营的引导发展,这些均是以农民的承包经营权为基础的,所以,家庭承包经营模式在我国当下仍具有很强的生命力和广泛的适应性,在我国现阶段生产力发展水平下,仍应普遍适用,尤其在我国土地态势并不规整的西北山区等经济欠发达地区,其法律地位更应长期坚持。这与我国2017年确权发放于农民的农村土地承包经营权证中“稳定和完善农村土地承包关系”的政策导向相一致,更与2019年1月1日新修订公布生效的《农村土地承包法》第条“为了巩固和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保持农村土地承包关系稳定并长久不变……”的立法精神相吻合。
  其次,农村土地法律制度变革应坚持农民主体地位和保护农民权益理念。农地由“两权分置”向“三权分置”的变革,意味着国家要逐步完全放开土地承包经营权的流转,但完全放开土地承包经营权的流转,并不等同于土地承包经营权在各地同时全部流转。土地承包经营权是否流转或者以何种方式进行流转,则是广大农民的权利,应由农户结合自家条件和意愿来决定,而不能由法律作出强制性规定。因为承包经营权是农民的财产性权利,只要坚持农地用途不变、集体所有权不变,是否分离以及如何分离承包经营权取决于农民个人意愿,否则就是对民事行为的干预,也是对民事主体平等自愿原则的违犯。农村土地法律制度变革应坚持农民主体地位和保护农民权益理念,必须考虑农户的自家实际状况和意愿,不可强制所有农户必须流转土地承包经营权,应将土地经营权作为一种生产要素,放人市场,由农户根据自己的意愿,决定是否流转及如何流转等。
  再次,“三权分置”中的“分”应为“分离”而非“分立”的意思。农地“三权分置”是形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”还是形成“土地所有权、土地承包权和土地经营权”的“三权分置”模式,主要取决于对“三权分置”中的“分”字作“分离”还是“分立”理解。若作“分离”理解,即土地承包经营权因流转导致土地经营权从土地承包经营权中分离出来,进而形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权分置”模式,我国农地权利结构为三权[27];若为“分立”理解,即因土地承包经营权流转致使土地承包经营权分立为土地承包权和土地经营权,进而形成“所有权、承包权和经营权”的“三权分置”模式,我国农地权利结构为“四权”,即所有权、承包经营权、承包权和经营权[28]。其实,对“三权分置”中的“分”字是作“分离”还是“分立”理解,正是笔者上段所提到的法学界对“三权分置”后应该形成哪种权利结构的关键。笔者赞同前者,即“分”作“分离”理解,农地因流转而形成“集体的土地所有权、农户的土地承包经营权、农业经营主体的土地经营权”的“三权分置”模式。
  从土地承包经营权的“基因”权能分析,对“三权分置”中的“分”字应作“分离”而非“分立”理解。因为权能是享有权利的根源,所以,无论是土地承包经营权针对其本身而具有的“占有、使用、收益和处分”四项权能,还是针对标的物土地而言具有的“占有、使用和收益”三项权能,我们都可以将其理解为生物遗传学里面的“遗传基因”。为方便起见,我们就从“占有、使用和收益”三项权能来论证分析。从土地承包经营权中分离出的土地经营权,都还具备“占有、使用和收益”三项权能是很显然的,即三项权能在当事人约定的时空维度内,由土地承包经营权人转向土地经营权人,在此不再赘述。需要进一步论证的是:从原土地承包经营权中分离出土地经营权后的剩余部分[29]是否依然具有“占有、使用和收益”三项权能。分离后的土地承包经营权,不管是以哪种方式流转,对土地的占有,都由原来的直接占有变为间接占有,依然具有占有权能;对承包地的使用权暂时[30]转移于受让人,到约定期限后,还可基于本有的使用权能享有回归请求权,使其使用权回归到之前的圆满状态;收益权能更未丧失,只是因流转的不同而收益会有不同程度的减损而已。由此可见,从原土地承包经营权中分离后的土地承包经营权,其“占有、使用和收益”三项权能一样都没丧失,也没有因分离而减少权能,只是占有权、使用权在流转期内暂时移转于土地经营权人,其收益也仅是有所减少而已。既然作为根源的权能并未因流转而减少,就应该承继其原有属性[31]。所以,“三权分置”中的“分”字应为“分离”而非“分立”理解。因为“分立”,从字面解释或逻辑结构分析,都意味着“因分立而权能减少”,这不但会令人误解为“土地承包经营权因流转而权能减少”,而且还会造成法律逻辑上的混乱。若把土地承包经营权简单地分立为土地承包权和土地经营权,实际上就是将农地“三权分置”的“分”字作“分立”理解,这也就意味着土地经营权“必须”流转,这样,不但与中央政策文件中的“引导土地经营权有序流转”的意旨相违背,并且我国农地产权结构还会因此形成“四权”而增加修法难度和制度变迁成本[32]。从上述论证可知:农地“三权分置”的“分”字应作“分离”解释,进而形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的权利结构,而不可作“分立”理解而形成“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”模式。其实,政策用语“承包权”,结合前后文件推理,也是“土地承包经营权”的意思,可解读为“土地承包经营权”的简称。但因法律用语严密的逻辑性要求,立法表达时,应用“土地承包经营权”的全称,而不可引用其简称“土地承包权”,以避免引起不必要的误解和麻烦。
  最后,土地经营权可以与土地承包经营权分离吻合政策的真实意旨。“坚持农村土地集体所有,实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转”“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权,放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”[33]“引导农民以土地经营权人股合作社和龙头企业”“土地集体所有权是土地承包权的前提,农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权”[34],这些都是党中央、国务院文件的明确表达,提出土地经营权的概念,提出农村土地三权分离的改革思路,为“土地经营权与土地承包经营权分离”也提供了政策依据[35]。需要注意的是,文件中对“土地经营权有序流转”之前用的是“引导”一词。“引导”也就意味着并非政府强制土地经营权必须流转,亦非土地经营权必须与土地承包经营权分离,而是引导土地经营权与土地承包经营权分离。既然是引导分离,而非必须分离,那就是“可以分离”的意思。中央政策文件中虽没有“土地经营权可以与土地承包经营权分离”的明确表达,但从上述语句中,可以推断出“土地经营权可以从土地承包经营权中分离出来”的结论,即土地经营权可以与土地承包经营权分离。“土地经营权可以与土地承包经营权分离”实际上就是“土地承包经营权可流转可不流转”或“土地经营权与土地承包经营权可分离可不分离”的意思,即目前农地“两权分离”与“三权分置”农地改革并存的状态。而农地“两权分离”与“三权分置”长期并存正是我国农地改革的理性选择[36],这在新修订的《农村土地承包法》第条及其他相关条文中已有所体现。在这种客观现实下,形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的农地权利结构,则是我国农地“两权分离”与“三权分置”长期并存下既简单效率又科学合理的农地“三权分置”模式,又完全吻合中央政策的真实导向。
  “土地经营权可以与土地承包经营权分离”,进而形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的权利结构,非但不违背当下法律政策,反倒实质上是其所倡导的真实意图。除上述正向理由外,还有以下反向理由,即“所有权、承包权和经营权”的“三权分置”模式与“引导土地经营权有序流转”的政策表述存在法律逻辑上的矛盾。形成“所有权、承包权和经营权”的农地“三权分置”模式,实质上就是土地承包经营权因流转而必须分立为土地承包权和土地经营权的结果,否则,就不会有土地承包权和土地经营权的概念。“必须分立”也就意味着“承包地必须流转”,而“承包地必须流转”显然与党中央、国务院文件中“引导土地经营权有序流转”中的“引导”相违背。
  综上,将农地“三权分置”改革立法表达或解读为“所有权、承包权和经营权”的“三权分置”模式,既不效率也不科学,通过联系前后文进行系统性的分析,其表述本身还存在法律逻辑上的自相矛盾。而土地经营权与土地承包经营权分离后形成“集体的土地所有权、农户的土地承包经营权、农业经营主体的土地经营权”的权利结构,则既符合法律逻辑,又完全吻合中央政策的真实意旨,并且适合我国各地形态各异、经济发展不平衡等客现实,还节约立法修订成本。所以,土地经营权与土地承包经营权分离后,应形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权”农地权利结构,而不应形成“三权分置”模式为“土地所有权、土地承包权和土地经营权”的“四权”农地权利结构[37]。
  二、农地“三权分置”在《民法典》中的应然表达
  农地“三权分置”是对现有土地承包经营权制度的创新和发展,科学设计承包权与经营权法律制度要以土地承包经营权制度为基础,以农地权利财产化为导向,按用益物权的法律逻辑,彰显农地改革的效率和科学性。土地承包经营权人通过出租、转包、代耕、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,导致土地经营权与土地承包经营权相分离,从而形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权”模式。这是我国“两权分离”与“三权分置”长期并存客观现实下的农地权利结构,也是笔者所主张的农地“三权分置”模式,更是中央政策的真实导向,在未来《民法典》中,应该体现这种农地“三权分置”模式。
  (一)土地经营权和土地承包权应当以土地承包经营权为基础
  以土地承包经营权为基础合理设计土地经营权和农户承包权法律制度,是推进农地制度改革的必然要求和可靠保障。土地经营权与土地承包权的内涵、法律性质的确立等,应契合于土地承包经营权制度演进逻辑的自我完善,而不该是对土地承包经营权制度演进历史的断然割裂。这样,方显效率,更具现实意义。若完全摒弃现有土地承包经营权制度而盲目另辟蹊径,则意味着我国农地权利结构将发生根本性变革,这不仅会危及现有农地法律制度支撑的稳定秩序,还会造成制度改革成本过高的问题,土地经营权与土地承包权的内涵及法律性质的确立等必须以既有土地承包经营权制度为基础[38]。
  (二)土地承包权和土地经营权称谓应当具有现实性与科学性
  1.分离后的土地承包权仍应名之为“土地承包经营权”
  “三权分置”后土地承包权与原土地承包经营权一样,仍是一种具有社员权性质的权利,只是其占有、使用权能全部转移与土地经营权人,收益、处分权能部分转移于土地经营权人。但权能的转移只是在合同约定的期限内,暂时移转于受让人(即土地经营权人),经营期限届满,若没再续签经营合同,土地经营权人则应把土地经营权返还与土地承包人(即原土地承包经营权人),土地承包权的各项权能又恢复到土地承包经营权的圆满状态。土地承包经营权的流转,只是在一定的时间维度内,部分权能的暂时移转而已。所以,土地承包经营权不应该因其暂时流转就改变其原有的属性或称谓,土地承包经营权因流转而派生出土地经营权后的剩余部分(即政策用语中的“土地承包权”),应该命名为“土地承包经营权”。换言之,政策用语中的“农户承包权”,应该理解或解读为“土地承包经营权”的简称。
  土地承包经营权也是农地“两权分离”和“三权分置”中并存的财产权之一,在《民法典》中予以规定应前后贯通。实践中,农户土地承包权特指派生出经营权后的土地承包经营权[39],这样,虽然便于与未分离出土地经营权的土地承包经营权加以区分,但也容易引发歧义[40],或徒增法律修订成本[41]。在将来民法典物权编(草案)的进一步修订中,还应该继续沿用“土地承包经营权”这一概念,而不可因中央文件和新修订的《农村土地承包法》第条中出现过“土地承包权”这一概念,而全然不顾我国的客观现实和法律语言严密的逻辑性要求,断然摒弃“土地承包经营权”或徒增“土地承包权”这一多余概念。在2018年8月27日,十三界全国人大常委会第五次会议审议的民法典分编(草案)第一百三十条及其他相关条文中,均未出现过“承包权”这一法律概念。这表明,法律语言是非常严谨的,政策用语中的农户“承包权”在草案中是以“土地承包经营权”进行立法表达的。可将政策用语和新修订《农村土地承包法》第九条中的“土地承包权”解读或理解为“土地承包经营权”的简称,即不管是现行法中的土地承包经营权,还是派生出土地经营权后的土地承包经营权,都是政策用语中的农户承包权。该立法表达与政策用语虽有一定的差别,但其实质含义仍和谐一致。
  2.分离出的经营权自当名之为“土地经营权”
  土地经营权,是为了发展适度规模经营、优化土地资源市场化配置、推进农业供给侧结构性改革的政策目标,土地承包经营权人以出租、转包、代耕、入股、抵押等流转方式,从其承包的土地承包经营权中派生出的承包地利用权利。我国现有法律规定的土地承包经营权可以包含土地经营权,但又不同于土地经营权。其实,土地经营权概念并不十分妥当,因为在物权法上直接占有、使用、收益土地的用益物权,实际上是土地使用权,但由于土地承包经营权经过几十年发展已经被社会大众所认同,出于法律习惯、民众心理、“三权分置”的政策称谓及习惯被民法总则定为法源等综合考虑,从土地承包经营权中分离出的经营权仍命名为“土地经营权”更为妥帖。另外,采用土地经营权这一称谓,还可以与原有的土地承包经营权加以区分,能使人们更容易理解土地经营权和土地承包经营权的关系。尽管土地经营权最初是经济学用语,但这并非不可通过确定其内涵而引用到法学术语或法律表达中。
  (三)土地经营权当属《民法典》物权之用益物权
  从立法层面论,编撰《民法典》物权编时,需

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