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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
公司相对封闭情形下债权人的利益保护
【作者】 时金峰【作者单位】 江苏省南京市栖霞区人民法院
【分类】 公司法【期刊年份】 2008年
【期号】 1【页码】 73
【全文】法宝引证码CLI.A.1166864    
  现代公司的一个重要特点是公司所有权与经营权高度分离。当前理论上和实践中较多关注的是经营者对公司的过度控制,主要讨论股东、董事、经理之间如何进行权力的分配和制衡,如何保护股东特别是中小股东的合法权益。但从另一个角度看,在以上三者趋同或基本为一体(如主要股东、执行董事或董事长、经理同为一人)的情况下,如何保护债权人的利益,也是需要认真研究解决的。
  一、股东、董事、经理趋同的法律依据和现实状况
  传统的公司法理论是建立在股东、董事、经理分权制衡的基础之上的,多数情况下理论界和实务界中更多地关注如何保证股东会、董事会不空壳化,如何保证大股东不侵占小股东的合法利益,如何保证股东的优选购买权,如何保证母公司不操纵子公司,等等。但对于我国目前而言,除有近2000家较为规范的上市公司外,还有大量的、难以计数的中小型公司存在,这部分经济实体在我国国民经济中发挥着重要的作用。在这类实体中,有不少公司的股东人数较少,且股份相对集中。依据公司法第五十一条的规定,一名较大的股东可以身兼股东、执行董事、公司经理三种身份。这类公司的所有权与经营权并未完全分离,财务也缺乏透明度,且更不容易被监督。对这类公司笔者称之为相对封闭的公司。
  二、公司相对封闭时,大股东侵害债权人利益的可能性分析
  大股东具有侵害债权人利益的内在冲动。
  股东创设公司的根本目的是实现经济利益的最大化。股东的有限责任增加了公司资产不能全部清偿债权人债务的可能性,由于有限责任制度可能将冒险行为的成本转移给债权人承担,这就对股东形成一种从事冒险行为的激励。这种风险一直为有限责任制度的批评者所诟病,也成为需要改进有限责任原则的理由。{1}
  在原告南京某电子有限公司诉被告如皋市某净水设备安装工程有限责任公司拖欠货款纠纷案中,被告在庭审中拒绝提供自己的财务账目,并称公司账目已经遗失,同时也拒绝提供近年来的工商登记材料。原告查询被告的工商登记未果,主审法官查档后发现被告名称早已于三年前变更,主要股东为章某,其同时兼任董事长和总经理,原公司的公章也于三年前交工商局销毁,被告私刻了一枚公章前来应诉。此外,章某还是南通某机电设备安装工程有限责任公司、江苏某设备安装有限公司的主要股东和董事长,并曾任或现任此三家公司的总经理。
  在这起案件中,被告之所以能利用非法的手段掩盖公司的真实情况,就是因为公司的所有者、经营者成为一体,这就为其采取合法或非法的各种手段谋取更多利益提供了可能性。应当说,逐利的本性和公司设立的出发点在制约机制相对缺失的情况下,必然会激起实际控制人追求更多利润的冲动。
  公司相对封闭时大股东具有制度上的便利。
  公司法并未禁止大股东兼任董事(长)、经理,导致既缺乏内部监督又缺乏外部监督的情况,难以防止公司的所有者和经营者侵害债权人的利益。我国未禁止同一股东设立多个经营范围类似的公司,这也为公司破产或经营陷入困境后股东个人脱困留下了足够的空间,因为股东仅需要以公司现存的资产承担有限责任,其完全可以将其在此公司中获得的收益先转化为个人资产,再投入到另外的公司中去。事实上,在上述案例中,章某同时设立数个经营范围大体相同的公司,其目的正是如此,甚至有可能将所有公司收益均转移至其个人名下。
  应当注意的是,公司法虽然规定公司应当先弥补亏损及提取法定公积金后才能分配税后利润,董事、监事的报酬由股东会确定,董事会决定经理的报酬事项,但是由于相对封闭的小型公司的主要股东、董事、经理人格趋于一致,在公司亏损的情况下,实际控制人完全可以不通过分配税后利润,而直接支付给董事、经理较多报酬的形式,来达到从公司获得利益的目的。在我国的公司实践中,即使是规模很大的上市公司一般也不存在一个独立的薪酬委员会来确定高级管理人员的报酬事项,法律仅要求上市公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况,但未要求非上市公司承担这种义务,对于相对封闭的公司来说,这种披露义务也没有太大的意义。至少对于公众来说,缺乏对这类公司董事、经理的报酬进行监管的法律依据和具体方法。相对封闭的公司可以通过向董事、经理支付超过其实际工作业绩的报酬,来达到从公司中获得较多利益的目的。
  另外,在很多公司中,实际控制人不一定就是登记在册的股东或董事,也有可能是其他人。公司法第二百一十七条规定:实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。尽管我国法律仅规定了正式董事,未规定“影子董事”,但从我国的公司实践来看,类似“影子董事”的现象并非不存在,如某些大股东、控股股东那样,在股东大会上利用对董事的影响力,干预董事的意思决定,对公司的日常经营决策予以操纵。{2}
  监事制度无法有效发挥作用。
  依公司法的设计,在股东会之外设立董事会与监事会,分掌经营管理与经营监督的职权。但是,公司法中监事的任职条件限制较少。在监事的任职条件相对宽泛、限制条件不多的情况下,如何保证监事制度的有效运转?如,董事、高级管理人员不得兼任监事,那么,这部分人员的亲属是否可以任监事呢?法律赋予了监事一系列的职权,但却未规定其不及时、有效地行使监督权的法律后果。况且,我国的监事大多并非全职,如职工代表兼职做监事,在缺乏制度保障的情况下,能够起到的作用十分有限,因为职工很可能没有时间、精力、专业知识和内在动力去行使监督权,在相对封闭的公司更是如此。
  有机构对某省34家上市公司监事会7年来的运作情况调查后发现,其中76%无专门办公场地,52%没有检查过公司的财务状况,94%没有发现、指出过公司董事、经理在执行职务时存在的违法违规违章行为,没有一个召开过临时股东大会。{3}尽管存在着大量关联企业侵占上市公司权益的现象,但各个公司的监事会报告则用几乎相同的文字写着:本着对全体股东负责的精神,监事会认真履行了自己的职责,检查了公司的财务状况,未发现董事、经理及其他高级管理人有违法、违规或损害公司利益的行为。正是基于监事会未能有效履行自己职责的现象,学界和实务界几乎一致认为,监事会在实践中已形同虚设,监事会制度在整体上已经失效。在相对透明和规范的上市公司中,监事会制度尚且已经失效,在相对封闭的公司中,更难指望监事或监事会作出优于上市公司监事会的业绩,

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