查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《现代法学》
经济分析法学方法论的贡献及局限
【英文标题】 Merits and Demerits of the Economic Analysis of Jurisprudence Methodology
【作者】 郭振杰刘洪波【作者单位】 重庆大学法学院西南政法大学
【分类】 法律经济学【中文关键词】 法经济学;方法论;贡献;局限
【英文关键词】 economic analysis;methodology;contribution;insufficiency
【文章编码】 1001—2397(2005)03—0095—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 95
【摘要】

经济分析方法对法学方法论有一定的贡献,如为法学分析提供了一种系统的观察方法,解决了对某些法律制度存在的困惑,初步形成一套传统法学所缺少的分析体系等,但法经济学和法经济分析方法存在的一些问题,这些问题表现在其本身的研究领域界限尚不明确、法经济学将问题复杂化的同时却存在偏离经济分析基本目的的倾向、法经济学研究由于方法的高度理论化和无益于现实问题的解决以及法经济学的工具理性倾向等;经济分析方法在中国法学研究中可能面临一些新问题。

【英文摘要】

This paper observes the merits of the economic analysis of jurisprudence methodology,e.g.supplying a systematic observation method of legal analyses,solving the puzzles in certain legal institutions,establishing an analytical system that the traditional law cannot supply,etc.It also points out the main problems in law and economics and law—and—economics analytical methods,such as vagueness in the delineation of the research fields,complicated analytical methods tending to deviate from the basic purposes of economic analysis,theoretical law and economics research not conducive to the resolution of practical problems,and inordinate rationalism in the research.The potential issues resulting from the application of economic analysis to the study of laws in China are also examined in the paper.

【全文】法宝引证码CLI.A.132817    
  
  以经济学中的“效率”作为核心概念、以“成本一收益”及收益最大化作为衡量标准对法律进行经济分析,被称为“法经济学”或者“法律经济学”(Economics of Law),也称为“法律的经济分析”(Economic Analysis of Law)。它是经济学与法学交叉的边缘学科,也是当代西方经济学和当代法学中的一个非常重要的学术流派。虽然将之视为“打破三大主流法学派鼎立的局面……与之相抗衡,形成四强并立新格局的趋势”{1}可能有失夸大,但这种研究方法,对法律研究产生的巨大贡献,却是不争的事实。近年来,中国理论界在法经济学代表性著作的翻译、法经济学理论和方法的介绍、评析和应用等方面,做了大量工作,取得了一定成果;而北京大学、浙江大学、中山大学、山东大学等相继成立了“法律经济学研究所”或“法经济学研究中心”等研究机构,为法经济学的深入研究提供了较好的条件。
  法经济学取得的成果和产生的广泛影响,得力于其方法论上的独特优势,而其发展的前景,也将受制于其分析工具的局限。在我国,这种分析方法将面临具体的现实困难,尤其值得我们注意和研究。
  一、经济分析方法的法学方法论贡献
  “方法论”不仅仅包括研究所使用的具体方法,要“涉及到研究主体思考问题的角度选择,研究对象范围的确定,研究途径的比较选择,研究手段的筛选和运用,研究目的的限定等”,而法学方法论的基本涵义是“特定世界观支配下的一套方法体系在法学研究上的应用”{2}。哲学、自然科学和社会科学在发展中,不仅是其本体论的发展,也是研究该领域的方法和方法论的发展。有些学者认为:一切理论探讨,最终都可以归结为其研究方法论的探讨;一切理论变革又首先依赖于对其研究方法论的变革,只有方法论上的科学更新才能带来该学科的重大突破{3}。
  方法论、分析方法和具体使用的分析工具对所研究的学科发展起着重大的作用。如在经济学的发展过程中,研究分析所凭借的数学工具的贡献功不可没;而将经济原理作为分析工具,应用于其他学科,也大大推动了其他学科的发展。布坎南、科斯、贝克尔等,分别将经济理论运用于政治学、公司制度、婚姻合约等研究而荣膺诺贝尔奖就是显证。
  法律作为社会活动的强制性规范体系,如“杀人者死”这种简单的律令一样,有时显得决断、突兀,虽其背后有伦理、社会、政治的意识、习惯或潜意识,但若详尽论证其合理性、正义性,则需要更多的理论以及支撑这些理论的工具和模型。当现代经济理论和数学模型能够作出合理性的、可证明的评判依据之后,法律对分析工具的需求,就显得更为必要。
  就分析法律的方法而言,概念是解决法律问题首要的、必不可少的基本起点,而建立在概念基础之上的分析推理、辩证推理,是分析法律的主要工具。然而,这些方法与法律解释学一样,局限于语言的逻辑分析。实证分析是法学研究领域中的主要分析方法,可追溯到罗马法的注释法学派,而汉斯·凯尔森创立的“纯粹法学”可以说把实证分析方法论推到了极致,即在贯彻实证分析方法时最完全彻底;而以庞德为代表的法社会学派反对单一的实证分析,更强调规范分析的重要性,他认为“价值问题虽然是一个困难问题,它是法律科学所不能回避的,即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则”{4}。
  经济分析的方法源于法学的实证分析,它又为法学研究提供了崭新的分析角度和评价标准体系,其独特的研究方法,满足了法学研究进一步发展的需要;因此,法经济学在较短时间内产生了广泛影响。
  首先,法经济学为原本不存在系统理论或可比性分析的法学领域提供了一种系统的观察方法。这种方法所使用的经济学原理并不复杂,却使法学研究更加符合西方自然科学的认识模式,从此,对法律、法律制度的合理性和价值判断,可以作出符合“科学性”的计算和量化。法经济学运用微观经济学的理论和方法,对法律进行分析,“为法律实施、法律效果、法律效率、宪政理论等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法”{5}。
  其次,法经济学解决了某些法律制度所面对的困惑。以美国的反托拉斯法为例,法经济学诞生之前,“传统的商人和保守的律师常被二十世纪五十年代的反托拉斯法所困扰,但他们却没有系统的概念和理论去反驳它,当用法经济学的学术思想来分析现实世界时,他们才找到了支持他们偏好的和令人信服的学术解释”{6}。以版权法为例,“合理利用”是判断是否侵权的重要标准,但在规定“合理利用”之时,就预设了进一步论证“何谓合理”的问题,而这个问题,可能需要法经济学来解决。“区别一个作品与另一个作品的差异在于基于这些原始材料之上的组合,在这种组合中体现了作者的技巧、知识、投资和判断。单纯依靠作者的知识、技巧、投资、判断来认定作品的原创性,实际意义不大,且难操作。但用经济学的分析方法来解决此问题就比较简便。”{7}
  而尤为重要的,经济学提供了一套分析人类行为的完整的架构,而这套架构恰恰是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学,它的技术基础是对语言的分析;绝大多数法学家把实证研究想象成对案件的分析,目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向,经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式,其中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求,从而,使法学研究进入到一个新的境界。
  另外需要指出,对中国的法学方法论而言,经济分析方法更有其独特的意义。在中国历史上,“法”很大程度上是治国驭民的工具和手段,故有“乱世用重典”、“法网恢恢,疏而不漏”、“刑不上大夫”等说辞,而没有可能对法律这种工具本身是否合理、如何使之更为合理等进行深入研究。“什么是法律?法律为何有效?”这样一些基本问题,仍然困扰着中国,而法学方法论的薄弱,也就不难理解。中国法学的幼稚,其实在于法学的研究缺乏深厚的法学理论基础和哲学、伦理学、社会学基础{8},即使在我国台湾,“大学中的中文系,多只注重语文训练,而忽视思想上的培养”{9},也反映了中国在方法论上欠缺。虽然中西的文化理论和制度渊源差别甚大,但近代中国的发展,是对西方的利器、进而制度、进而文化的深刻认识并逐渐推崇的过程,而中国对法律的认识和法律制度的构造,对法律认识工具和分析工具的认知、熟悉和使用,无不带有西方引导的色彩。由是,以效益为核心概念的经济分析方法,将有助于修补中国传统的认识方式和思想观念,对中国目前正在构建的法律体系和研究领域的法学方法论,也会作出影响更为深远的贡献。
  二、法的经济分析在发展中存在的主要问题
  尽管法经济学在最近几十年内取得了瞩目的发展,造就了“辉煌历史”,甚至被人预言“将打破三大主流法学派鼎立的局面……与之相抗衡,形成四强并立新格局的趋势”,但法经济学在发展中也表现出了许多值得注意的问题。
  1.法经济学本身的研究领域界限尚不明确
  在基本概念上,法经济学尚存在着严重的界限模糊,因此,其基本的研究范围和功能定位仍未明确,而正确的学科定位将直接影响其发展的方向和前景。本来,法经济学是以对法的经济分析作为发展起点的,在发展中,法经济学又被称为“法与经济学”(law and economic),而“法与经济学”的名称所反映的是对法律和经济交叉现象、两者之间的相互作用进行研究的观点。对于经济学家科斯而言,并未因法经济学派对其本人的推崇而忘记其作为经济学家的任务和方向,他对“法律经济学”发展的关注,是因为他关心“法律系统的运行对经济系统运行的影响”{10}。
  目前,人们已经开始讨论对法律经济学的研究领域进行变革与突破、重新反思法律经济学的学科性质定位等问题,并将努力区别“法与经济学”与“法律的经济分析”的不同之处。麦乐怡在《法与经济学》一书中明确指出,两者是既有联系,又有区别的学科,应该加以区分。简要而言,“法律的经济分析”只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题,而“法与经济学”的研究应注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系,分析和评估可供选择的多种社会模式,研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果{11}。
  2.法经济学在将问题复杂化的同时,存在偏离经济分析基本目的的倾向
  经济分析方法具有可以在理论上进行计算,尤其可以用数学模型来研究的理性特点,使得研究者的研究更加符合科学性的要求。但是,如果在应用这种分析工具的同时,醉心或满足于形式上的科学性和数学模型的完整性,却偏离了所要分析的基本目的,则无助于对法律制度进行精确解释,其结果无非是将语言的模糊,转换成了数学公式中的“变量”。
  以朱慧等《版权保护悖论的经济学分析》为例,作者认为,将临摹作品划分为“复制”与“制作”无法解决版权保护的悖论,因此试图用经济学的分析方法来解决诸如临摹作品有多少创造性突破才能被称为“制作”、原创作品的多少创造性构造被模仿就存在侵权、“制作”与“复制”的边界究竟是多少等这样一些问题。作者定义了原创作者创作成本(C1),新作作者创作成本(C2),新作作品中自创部分占整部作品的比例(s),将新创作作品边际成本递增的状况用数学公式描述为:dc2/ds>0,d2c2/ds2>0,将原创作者的收益函数表示为R1=f(Q1),新作作者收益函数表示为R2=g(s),新作作者的利润函数为:п2=R2—C2=g(s)—C(s);原创作者的利润函数为:п1=R1—C1=f(Q1)—c1,原创作者获利的减少量为△п1=п1.1—п1.2。通过一系列公式的换算和求导、求偏导,作者得出结论:“当新作作品而导致的新作作者的获利增加△п2大于原创作者的利润损失△п1,应赋予新作作者相对独立的版权。当△п2<△п1时,即由于新作作品而导致的新作作者的获利增加小于原创作者的利润损失,所以应将权力界定给原创作者。”
  不难看出,这个结论依然建立在“社会福利是增加还是减少”的基础之上,而使用变量、数学公式,虽然符合了经济分析的形式,但复杂的计算公式并无助于计算“福利”的正负。而作者在经济分析基础上对法院提出的“随时准备禁止及提供其他强制性救济措施以阻止为投向社会而刻板复制的复制品、对在连续频谱中间范围的作品,有发出禁令或其他强制性救济措施的自由裁量权、没有重大的理由,不得禁止创新的再创作及由此产生的新作品的传播”等建议,仍没有跳出“合理使用”以及“复制”、“制作”的甄别标准。公式、模式的应用,非但没有解决作者提出的“悖论”,反而使计算“福利”的复杂工作,影响了法官对“复制”和“制作”区别的评判。
  3.法经济学研究由于方法的高度理论化,无益于现实法律问题的解决
  法学是研究社会活动规则和行为规范的学科,并非逻辑推理哲学思辨的纯粹理论体系。而当一门学科发展到一定阶段,纯粹形而上的研究使其理论体系逐渐完备的同时,离现实就会相应越来越远。理论、应用理论和现实之间,通过层际影响,形成较为稳定的知识和作用体系,完成了人类适应世界、认识世界和改造世界的知识积累。然而法学与神学和哲学不同,法学研究的根基必须紧紧扎根于现实生活的规范调整,着眼于社会的秩序和人们在现实中对正义和公正的期待。
  在《芝加哥大学法律评论》杂志编辑部1997年召开的“圆桌研讨会”上,学者们比较一致地认为,法律经济学的研究可能“过于理论化”了,人们对真实世界提出的问题研究的不够。法经济学从经济学中引入的概念、统计方法和经济考核的结论,为法律的研究提供了独特研究方法,但也将法学改变得更为“科学”,在理论上更加科学的同时,与现

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘全德.西方法律思想史(M).北京:中国政法大学出版社,1996.243.

{2}{3}刘水林.法学方法论研究(J).北京:法学研究,2001,(3):42—54.

{4}(美)罗·庞德.通过法律的社会控制·法律的任务(M).沈宗灵,董世忠译.北京:商务印书馆.1984.55.

{5}(美)波斯纳.法律的经济分析(M).蒋兆康,林毅夫译.北京:中国大百科全书出版社.1997.序言.

{6}(美)道格拉斯·G·贝尔德.法经济学的展望与未来(J).吴晓露译.经济社会体制比较.2003,(4):83—89.

{7}朱慧,史晋川.版权保护悖论的经济学分析.(EB/OL)中国私法网.http://www.privatelaw.com.cn/new2004/xtyj/..%5Cshtml%5C20041105—215356.htm,2004—11—05;2005—01—31.

{8}郭振杰.中国民法法典化之反思(J).西南政法大学学报,2004,(6):9—14.

{9}徐复观.考据与义理之争的插曲(J).中国思想史论集(C).上海:上海书店出版社,2004.329.我反正不洗碗,我可以做饭

{10}(美)道格拉斯·G·贝尔德.法经济学的展望与未来(J).吴晓露译.北京:经济社会体制比较.2003,(4):83—89.

{11}(美)罗宾·保罗·麦乐怡.法与经济学(M).孙潮译.杭州:浙江人民出版社,1999.1—5.

{12}(美)道格拉斯·G·贝尔德.法经济学的展望与未来(J).吴晓露译.经济社会体制比较.2003,(4).83—89.

{13}(德)马克思·韦伯.论经济和社会中的法律(M).张乃根译.北京:中国大百科全书出版社.1998.306.

{14}Alexander Pakeis.The Case for a Jurisprudence ofWeflare.11 Social Research 312,at 332—333,转引自(美)E·博登海默.法理学,法律哲学与法律方法(M).邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.505.

{15}(德)埃德蒙德·胡塞尔.欧洲科学危机和超验现象学(M).张庆熊译.上海:上海译文出版社,1988.62.

{16}胡星斗.中国人思维落后?(J).角度周刊.2004,(49).24—27.

{17}钱弘道.从法律经济学看我国法律改革(EB/OL).法律图书馆,http://www.law—lib.com/lw/lw_view.asp?no=750.2005—01—06.

{18}Douglas G.Barid.The Future of Law and Economics:Looking Forward.University of Chicago Law Review.Fall 1997.

{19}Hens Peter Schwintowski.An Economic Theory of Law,The Journal of Interdisciplinary Economics,2000,V01.12,Pp1—6.

{20}(美)波斯纳.法律的经济分析(M).蒋兆康,林毅夫译.北京:中国大百科全书出版社,1997.序言.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.132817      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多