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【期刊名称】 《现代法学》
民间规范与习惯权利
【英文标题】 Non—governmental Norms and Customary Rights
【作者】 谢晖【作者单位】 东大学法学院
【分类】 理论法学【中文关键词】 民间规范;习惯权利;民间法
【英文关键词】 non—governmental norms;customary fights;non—governmental law
【文章编码】 1001—2397(2005)02—0003—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 3
【摘要】

本文以探讨民间规范和习惯权利的内在关系为宗旨:习惯权利是针对法(国家法)定权利而言的.它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为、或者对抗(请求)他人为或不为一定行为的社会资格。习惯权利的规范载体是民间规范;民间规范的重要规范内容是习惯权利。在民间规范中,对习惯权利的载定既有明示方式的,也有隐含方式的。应当透过民间规范来观察、理解习惯权利。

【英文摘要】

This paper studies the inherent relationships of non—governmental norms and customary fights,respectively.Customary fights are concerned with fights secured to a person by law,i.e.state law.They mean a social qualification that a person in a given community himself has to act or omit to act,or a legally enforceable claim that another will do or will not do a given act in accordance with non—governmental norms,including social practices.Non—government—norms behave as the carrier of customary fights,which are important contents of non—government norms.In non—governmental norms.some customary fights are expressed and some are implied.We should observe and recognize customary fights embodied in non—governmental norms.

【全文】法宝引证码CLI.A.132836    
  
  米尔恩在谈到习俗作为权利之渊源时指出:“习俗之成为权利来源,在于它是一种制度。它的构成性规则赋予共同体的每个成员以遵从既存习俗的义务,同时授予每个人相应的使习俗得以遵从的权利。”接着他又以在西方侍者普遍索小费的习俗权利为例,说明了“索小费”和“付小费”之为“约定俗成”的权利和义务{1}。在习惯了从国家正式法律中寻求权利的法学家看来,在民间规范中寻求权利总有南辕北辙之嫌。更有甚者,经常可以耳闻一些学者几乎把民间习俗规则和“落后”、“呆板”、“僵化”等同起来,从而,代表着某种“先进”法学观念的权利问题似乎就与民间规范搭不上边界。这显然是继往法律意识形态对人们观念的一种遮蔽。本文拟从民间规范与习俗权利之内生视角探讨民间规范与习惯权利的一般关系。
  一、何谓习惯权利
  张文显认为:“习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的,或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中,并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。”{2}夏勇以初民社会为例,曾在发生学意义上探究了习俗权利问题,并以此为据定义权利:“权利就是个人根据习俗和法律,可以向他人、社会要求某种行为或不行为……”,在此,习俗成为其论述权利的重要根据{3}。张永和则以人类的自由迁徙为论题,也在发生学意义上寻求权利的真谛,尽管他没有对习惯权利给出专门界定,但从他对“规范是一种经常发生的行为”[1]的界定以及习惯法的论述中,显然可以透出其关于民间规范内蕴着权利的一般主张{4}。由此可见,国内学者对于习惯权利问题的重视。
  这里不准备对如上界定做更多的评述,仅就笔者所理解的习惯权利问题稍加展开。习惯权利针对法(国家法)定权利而言,它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为;或者对抗(请求)他人为或不为一定行为的社会资格。我以为,此种对习惯权利的界定,既未完全脱离开法学界以国家法为根据而对权利的界定,从而大体保持了一般权利概念的基本要素;同时也表达了习惯权利和(国家)法定权利的基本区别,据此,习惯权利应具有如下诸特征:
  第一,习惯权利的规范根据为民间规范。习惯权利的对称是法定权利。法定权利系根据实在法(国家法以及和国家具有紧密关系的国际法)而来,现今法学上所谓权利概念,大体上围绕着国家实在法展开,从而权利似乎不是社会关系的必然产物,而是国家通过法律给主体们的授权。其逻辑结局是过分张扬国家的理念,反倒无益于主体权利的保障。例如,一种影响甚大的观点是:前资本主义社会无权利概念。麦金泰尔就曾指出:“……在中世纪临近结束之前的任何古代或中世纪语言中,都没有可以恰当地译作我们说的‘一种权利’的表达,也就是说,1400年以前,在古代的或中世纪的希伯来语、希腊语、拉丁语和阿拉伯语中,没有任何恰当的说法可以用来表达这一概念,更不用说古英语了。在日语中,甚至到19世纪中叶仍然是这种情况。”{5}在国内法学界,张文显亦大力“实证”此观点。并提供了前资本主义社会无“权利概念”的中国素材{6}。对此类观点,米尔恩已经提出了反驳,他也实证了权利观念(尽管并非“权利概念”)自古而然的和在不同文化体系中的存在。他指出:“我要论证的经得起理性辩驳的人权概念不是一种理想概念,而是一种最低限度标准的概念……一种能适用于一切文化和文明的底线道德标准并不否认每个人在很大程度上是由其特定的文化和社会经历造就的。它不以所谓同质的无社会、无文化的人类为前提,相反,它以社会和文化的多样性为前提,并设立所有的社会和文化都要遵循的底线道德标准。”
  暂且放开如上不同学术观点之孰是孰非,在鄙人看来,权利概念依然可以分为纸上的权利概念和主体行动中的权利概念。尽管前资本主义社会并不存在现代意义上的通过文字表述出来的权利概念,但并非不存在“你的”、“我的”这种实践中“权利”的界分。只要有“你的”、“我的”分界,则相关权利也就存在。慎到数千年前的那句人们耳熟能详的名言业已传达了彼时实践中的权利观念:“慎子曰:今一兔走,百人逐之,非一兔足为百人分也,由[分]未定。由[分]未定,尧且屈力,而况众人乎?积兔满市,行者不顾,非不欲兔也,分已定矣。分已定,人虽鄙,不争。故治天下及国,在乎定分而已矣。”{7}在这里,他已经区分了习惯权利和法定权利问题。所有权关系未定时的“百人逐之”,实为一种习惯权利——人们对无主物按照“先占”原则(谁先抓到野兔)主张和行使权利。而在所有权关系已定情形下(“积兔满市”)的“行者不顾”,所表述的不正是人们对法定权利的必要尊重吗?
  可见,如何看待权利概念问题,不仅要顾及人们是否按照逻辑上下定义的原则给权利一个文字性的“概念”,而且也要顾及人们行动中对权利的实际拥有、行使以及在此基础上形成的有关权利观念。习惯权利在很大程度上就是这样形成的。承认前资本主义社会有习惯权利而否定彼时有权利概念,只是书生们过分看重其定义权利的重要性(我也承认,这很重要),而忽视人们在实践中已经运用、操守着权利概念之所致。
  第二,习惯权利可以是成文的,也可以是不成文的。因着习惯权利之载体为民间规范,而民间规范既可能是成文的(文字文本),也可能是口耳相传的(语言文本),还可能是行动示范一模仿的(行为文本)。[2]这样,习惯权利和国家法定权利相比较,其所表现的文本形式显然具有多样性。自从文字产生以来,国家法律及其法定权利的存在每每以文字文本的法律为其基本方式。虽然在此之外,不乏“操之于心中”的秘密法、法外之法的大量存在,但日常法律及其权利基本体现为成文形式,却在古今中外的国家法中大体无异。特别是近代以来主权国家的兴起,即使尚处于初民社会的民族,也无可例外地被卷入到了主权国家的历史进程中,故在其习惯法之外,不得不接受主权国家借助文字所制定的一系列法律。
  但是,习惯权利尽管不排除利用成文规范形式的表达,甚至在文字业已成为我们这个时代之主导交往工具的背景下,民间规范主要以文字文本的方式呈现。然而,文字也罢、语言也罢,作为表达事物或者人类交往关系事实的工具,其所表达的内容皆来源于事物本身。在借助它们表达之前,人们在交往行为中已经形成了某种示范——模仿型的行动文本的规范以及在此基础上口耳相传的语言文本的规范。这两者皆为不成文的规范,但在对习惯权利的表达方面,它们和成文规范相比,几乎具有同样的功能。在一定程度上讲,由于示范——模仿型的文本形式和口耳相传的文本形式更接近于人们的生活常态,或者它们本身就来源于社会生活本身,因之更能够表达和贯彻习惯权利的真谛。
  第三,习惯权利主要是在主体交往中通过直接博弈形成的,当然也可能是赋予的。和法定权利相比较,习惯权利是主体在长期的行为过程中,通过相互的磨合、博弈而形成的。而法定权利则是由国家赋予的。在君权立法的时代,“权利”的国家赋予即帝王恩赐。如某次“大赦天下令”的颁发,往往纯粹是帝王们性之所来,心系天下的举措,是对天下“被刑者”恩赐的权利。在代议制立法的时代,虽然权利是议员们直接协商、辩论的结果,但对于普通公民而言,其所表达的权利内容仍然是作为“精英”的议员们所赋予的,因为它毕竟没有得到普通公民们的普遍参与、协商和对话。如今通过全民公决的立法方式正方兴未艾,这种立法方式确实能够在最广泛的层面上保障公民们的协商参与,能够避免权利被部分人所赋予的情形,从而使权利成为公民们直接博弈的结果。但问题是要在一个大国里指望所有法律通过全民公决产生,且不论其高昂的成本支出,仅就其组织的难度而言,也几乎不可能。因之,人们还不得不继续接受在国家法时代法定权利总是被“赋予”的情形。
  而习惯权利却不然。虽然在民间成文规则规制下的习惯权利可能也是被部分人所赋予的,但在更多情形下,习惯权利乃是生活在一定社区里的人们为了公共交往的方便和共同生活的目的而相互博弈的结果。前一阵子在学界讨论颇热的“乞讨权”问题,[3]在国家实在法上我们无法找出相关的权利赋予,但这是穷人们在穷困潦倒、国家又救济不及时,穷人们行使自力救济的一种基本方式或日习惯权利。[4]这种权利既是国家和社会博弈的结果,也是行乞者个人之间博弈的结果。显然,习惯权利主要是自发地长成的,是在人们社会交往的行为中长成的。习惯权利形成的这一特点,明显区别于法定权利的形成特征。
  最后,习惯权利的保障机制往往出自主体的自觉自愿,出自人们对相关规范的自觉依赖。同样,和国家法定权利相比较,习惯权利更容易被人们所接受。一般地说,人们对于权利都有自觉运用的心理因素——人们“好利恶害”的心理必然热衷于对权利的求取。但这并不意味着人们就一定能够自觉运用权利,特别是法定权利。例如作为公民权利的检举权、批评建议权等等在实践中总是落实得很不尽人意,其原因何在?除了制度保障的不到位因素,更重要的是权利行使者们总会在行使这些权利时进行最基本的经济估量与核算。他必须考虑权利行使的可能成本。当权利行使的可能成本远高于其必要收益时,或者当权利行使面临着无穷无尽的义务风险时,人们对权利的自觉运用只能落一个“闻起来香、吃起来臭”的结局。因此,法定权利之许多内容的实现,还有赖于国家的相关宣传、教育、引导。
  习惯权利因为内生于主体交往行为的实践,内生于主体的生活必需,因此,它的实现主要靠主体对习惯权利本身的自觉自愿,靠一定社会共同体对民间规范的自觉依赖。尽管在实践中,也不乏通过一定的说服、教育机制“教”人们如何行使习惯权利的情形,但这和教育人们行使法定权利时的情形明显不同。即使直接在程序上由全民对话、协商而形成的权利,一旦通过成文的法律形式、法言法语表达出来,就必然体现着精英们加工的特征,从而与人们的生活之间形成了某种“文字距离”。这种距离的克服,非得经过教育不可。这显然不同于“草根性”的习惯权利所由生的民间规范——不论语言文本的、行动文本的还是文字文本的——与主体生活间的“无距离”状态。这恐怕也正是习惯权利经常能够通过自觉自愿的主体行为而实现的基本原因——只要主体有生活交往,就必然意味着相关权利的自觉实现。
  二、民间规范作为习惯权利之载体感觉黑人都特别团结
  在前文中,笔者已经涉及到习惯权利和民间规范的一定关联。这里要继续说明的是:民间规范乃是习惯权利的基本载体。尽管当某种习惯权利被纳入到国家法律、甚至国际法律范畴时,这些内国或国际法律也成为习惯权利之载体,但此时的习惯权利,业已在名称上发生了变化,即它是上升为法定权利的习惯权利,在本质上,它仍然是法定权利。因此,和国家法、国际法等相比较,习惯权利和民间规范之关联就更为直接,更为现实。对这种情形,在有关的国际法律文献中已经有了表达——
  例如国际劳工大会第76届会议通过的《国际劳工组织土著和部族民族公约》在说明中就指出:“认识到这些民族希望在其所居住国家的结构之内,自主管理本民族各类机构、生活方式和经济发展,以及保持并发扬本民族的特点、语言和宗教的愿望”;“注意到在现今世界许多地方,这些民族不能与其所居住国家内的其他人享有同等的基本人权,他们的法律、价值观念、习惯和观点常常受到侵蚀”;“提请大会注意土著和部落民族对人类文化的多元化,对人类社会和谐与生态平衡,以及对国际合作和相互理解所作出的明显贡献”……{8}[5]正是基于如上因素的考虑,该次会议大幅度修改了1957年制定的《土著和部落居民公约》的有关规定,明确、具体地规定了在国际法上土著和部落民族的权利(人权)。
  这些看法及其规定,充分表明这样一个基本事实:在该公约修改之先,相关习俗权利业已存在于不同地区的土著和部族居民的日常生活中,该公约的修改,只是将既存的习俗权利载入到国际法律中而已,是对既存习俗权利在国际法上的确认,而不是国际法自身的“创造”。这进一步表明习俗权利的基本载体是民间规范。
  如上国际法律文献虽然仅仅针对着土著和部落居民而制定,但在理论上讲,其所表达的理念和原理也适用于在多元化文化背景下的世界各地。如果说二十世纪中叶以前,人们还寄希望于通过某种放之四海而皆准的真理来推进全球的现代化的话;那么,随着二十世纪中叶以后各国,特别是后发达国家现代化的实践,已经充分表明了在现代化进程中尊重各国既有文化的必要性和重要性。这其中当然包括了尊重相关的规范文化和传统的重要性。正是在此基础上,十八、十九世纪那种强调普适性的自由一民主理论在很大程度上遇到了被解构、证伪的风险,反之,以诠释学为理论基础的政治、社会理论应运而生。特别是哈贝马斯等学者的论述,尽管没有放弃寻求普适性的努力,但其行为策略已显然不是立基于某种“科学立场”,而是强调商谈的诠释学立场。诠释学的叙事方式及行为策略,就是寻取对所有“合法前见”的必要尊重和充分宽容,使得对话及对话者能够有充分展开其意见的基础。引申到权利和规则领域,则它不是寻求某种定于一尊的权利理念及其规范形式,而是要求各种不同的权利及其规范能形成对话立场。
  言及学术发展的此种趋势,仍然旨在说明对多样性、多元性的肯认,已经使相当一部分西方学者从“西方中心一推销”的立场转向到“文化多元一对话”的立场。这对我们的深刻提醒是:每个民族理应正视自身文化传统(民间规范)中的有利于自身法制现代化的因素,即使被人们普遍认为是西方文化正宗产物的自由、权利等现象,也未必在其他民族的文化传统中丝毫不存,问题仅仅在于它所存在的方式、范围以及我们如何解读和发现之。只有如此,我们才有可能以对话者的姿态进入国际学术领域,否则,我们只能以请问者的姿态和立场进入国际学术领域,从而只能聆听他人的教导和教诲(当然,这并非错误,但至少不是“光荣”)。
  论述至此,仍然没有触及何以民间规范作为习惯权利载体的原因问题,而仅仅是在外围打开了研讨这一问题的一般思路。如果站在两者关系的“内部立场”思考,则笔者认为:
  作为一种权利的习惯权利,和法定权利相类似,它并不因人们经过一次或多次权利行为的行使而完成其使命,相反,它对一定社区内的居民而言具有反复适用性和长久规范性;因此,在本质上讲,它必须是相对而言具有普遍规范性的权利,而非个别调整的个别规范性的权利。我们知道,一切权利都具有规范性,不论是作为普遍权利的法定权利还是作为个别权利的约定权利(如合同权利)都具有规范性。但载定个别权利的规范(如合同)总是不能承当民间规范的使命;与此同时,正如前述:承载法定权利的国家法律也不能被认为承载着习惯权利,那么,习惯权利的载体究竟是什么?笔者认为,其载体为民间规范。
  尽管人们对民间规范(民间法)多有不同的看法[6],但对其在一定社区内的普遍功能却具有大致相同的意见。我大体上赞同作为民间法的民间规范应当具有如下基本特征:
  第一,在一定社内的普遍规范性 民间规范要成为人们遵守的民间法,必须具备能够被普遍化的要素。即在一定社区内生活的人们,涉及到其“内部”事务时,皆尊重、遵守民间规范或按民间规范的规定处理相关问题。如果民间规范不能在一定社区内显示其普遍性特征,而只对该社区内的某些人或某个人具有规范性的内容,当然不能成为民间法。如在一定社区内几个人相约活动的时间表、朋友之间的定期联系和会晤机制等等尽管对相关的人们具有规范约束作用,但它不能、也不可能作为民间法被使用,因为人们无需普遍尊重之。
  第二,在一定社区内的稳定性衡量民间规范是否为民间法,还在于看该规范是否在一定社区内能够持久、稳定地发挥规范人们交往行为的作用。民间规范品类繁多,难以尽数。但并不是所有民间规范皆可为民间法。只有那些能够在一定社区内持久、稳定地发挥作用的规范才可谓之民间法。而那些因为迎合某种政策、意识形态或者一时的社会形势而建立的民间规范体系,往往不具有此种特点,所以,很难将其纳入到民间法中。如“某地某某学习小组规则”,就不宜作为民间法的内容进行研究。 第三,面对一定社区内人们纠纷时的可请求性 作为民间法的民间规范,同国家法的功能类似;既在于调整一定社区内人们的日常交往关系,也在于预防因日常交往关系出现种种纠纷而予以裁判和调控。因之,一种民间规范是否为民间法的衡量标准就又增加了一条,即一定社区内的人们出现纠纷时,可以据此规范请求权利,排除义务。如果某种民间规范不具有此种功能,那么,其也不能谓之民间法。
  第四,归根结底,民间规范要成为民间法,绝不仅仅是给一定社区内的人们强加某种义务,事实上,它必须是该社区内人们权利义务的分配机制和分配方式。即依据相关规范,人们既享有权利,也承担义务。至于该规范中权利义务的分配是否合理,某些义务的设置是否必要则另当别论,但该规范中在设定义务的同时必然意味着权利则是大体可以肯定的。在一些人看来,民间法乃是落后、残忍的代名词,甚至以“具体的民间法”为例加以说明之{9}。尽管这种情形的存在是一个不争的事实,但即使在这背后,仍然具有维护一个社区及其文化传统、保障该社区内“善良风俗”的权利意义。只是它的权利内容全然不同于个人主义的权利内容而已,但绝非在那里“根本不见权利”。
  以上

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(英)米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学(M).夏勇等译.北京:中国大百科全书出版社,1995.151.

{2}张文显.法哲学范畴研究(M).北京:中国政法大学出版社,2001.313.

{3}夏勇.人权概念起源(M).北京:中国政法大学出版社,1992.5.法宝

{4}张永和.权利的由来——人类迁徙自由的研究报告(M).北京:中国检察出版社,2001.95.

{5}(美)麦金泰尔.德性之后(M).龚群等译.北京:中国社会科学出版社,1995.88—89.

{6}张文显.法哲学范畴研究(M).北京:中国政法大学出版社,2001.282.

{7}吕氏春秋·慎势(M).

{8}国际人权法教程项目组.人权法教程(第二卷,文件集)(M).北京:中国政法大学出版社,2002.115.

{9}刘作翔.具体的“民间法”(EB/OL).民间法与法律方法网BBS http://www.folklaw.cn/forum,/dispbbs.asp?boardID=3 & Root ID=36 & OD 2004—10—27.

{10}前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录(上册)(M).北京:中国政法大学出版社,2000.146,401.

{11}谢晖.价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思{M}.济南:山东人民出版社,1988.122.

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