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【期刊名称】 《现代法学》
强制侦查的法律控制与司法审查
【英文标题】 Legal Restraints on Compulsory Investigative Measures and Judicial Review
【作者】 孙长永【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑事侦察学
【中文关键词】 强制侦查;司法审查;程序保障;司法救济
【英文关键词】 compulsory investigative measures;judicial review;procedural guarantee;judicial remedies
【文章编码】 1001—2397(2005)05—0072—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 72
【摘要】 为了把强制侦查控制在合理的必要限度以内,法治国家普遍要求强制侦查必须贯彻比例原则、法定原则和司法审查原则,但我国的强制侦查在这几个方面都存在不同程度的问题;解决这些问题的基本思路应当是“以法限权”、“以权制权”和“公平救济”。其中,建立对强制侦查的司法审查制度,不仅仅是解决我国强制侦查实际存在的问题的重要对策,更是基于调整侦查权与审判权之间的相互关系、建立健全宪法权利的程序保障机制的战略需要;在合法性审查的范围内,建立强制侦查司法审查制度也是可行的。在具体设计强制侦查的司法审查制度时,既要体现刑事司法国际准则的基本要求,又要从我国实际情况出发,在司法审查的范围、内容、方式以及违法救济等方面做出适当的规定。
【英文摘要】 To delineate a reasonable and necessary boundary of compulsory investigation,legal states in the world generally require that three principles he followed in conducting compulsory investigation:i e proportionality,legality and principle of judicial review.For China,however,problems to some extent do exist in all these areas In this author’s opinion.resolution of the problems lies in“limiting powers with law,”“balancing power with rights”and“fair remedies.”To set up a compulsory investigation judicial review regime not only serves as an important measure to solve the problems existing in the practice of China’s compulsory investigation,but also well adjust the relation between the investigative power and the judicial power and meet the strategic demand of improving the procedural guarantee mechanism of constitutional rights.Further,it is feasible to set up a judicial review regime for compulsory investigation within the ambit of rationality.While instituting the judicial review regime for compulsory investigation.in consideration of.both the fundamental international criteria of criminal justice and the actual state of affairs in China.the range,contents,modes and infringement remedies of the review shall be properly provided
【全文】法宝引证码CLI.A.132855    
  一、强制侦查的含义和一般原则
  强制侦查是相对于任意侦查而言的。任意侦查指不采用强制手段,不对相对入的合法权益强制性地造成损害,而由相对人自愿配合的侦查,如侦查机关经过被搜查人同意后对其人身或住所进行的搜查,经嫌疑人和知情人同意后听取其陈述或者对嫌疑人进行测谎试验等。强制侦查指为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查,如强制到案(拘捕、拘传)、搜查、扣押、查封、冻结、强制采样、强制体检、监听、秘密录音或录像等。强制侦查有的可能侵犯公民的人身自由,有的可能侵犯公民的财产权,还有的可能侵犯公民的身体健康或隐私,都涉及到公民作为人所应有的尊严;因此。各国法律普遍要求强制侦查手段的使用必须符合比例原则、法定原则和司法审查原则,把强制侦查的力度和范围控制在必要的最低限度以内,并且通过独立的司法机关加以审查、监督。
  比例原则又称为必要性原则或者相应性原则,它是指强制侦查手段的使用必须与案件的情况相适应,不得超过实现侦查目的所必要的限度,特别是武力的使用,更要加以节制。大陆法系关于强制侦查的实质要件的规定,基本精神就在于把强制侦查控制在必要的限度内;英美法中的“合理的怀疑”,“有合理的根据相信”、“清楚而令人信服的证据”等证据标准,在很大程度上反映了强制侦查比例原则的不同要求。《欧洲人权公约》第8条规定,任何人对于自己的私生活和家庭生活、住宅及通讯都有权受到尊重,“除非依据法律并且在民主社会所必要的范围内出于国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益,为了预防骚乱或犯罪、保护健康或道德或者保护他人的权利和自由,公共机关不得干预这项权利的行使”。(着重号为引者所加)德国法院在根据德国《宪法》第20条确认的比例原则审查警察侦查行为的过程中,还提出了“最缓和的手段”理论,即如果采取较轻的手段就足够的,不允许采取较重的手段;违反这一原则所获得的证据,法院将依法予以排除。
  法定原则是指,强制侦查必须有明确的法律依据,符合法律规定的实体要件和程序要件,它是“刑事程序法定原则”在侦查阶段的具体应用,反映了法治原则对侦查程序的基本要求。大陆法系国家之所以通过成文法对拘捕、羁押、搜查、扣押、查封、冻结、监听、采样等强制侦查手段的适用条件、期限、批准或决定程序、执行程序等做出明确的规定,就是为了贯彻这一原则。英美法系国家传统上对强制侦查的控制主要是通过“司法令状”的形式进行的,但20世纪中期以后,英美侦查程序逐渐“成文法化”甚至“宪法化”。如英国《1984年警察与刑事证据法》及其五部实施细则、《1996年刑事程序与侦查法》、《1996年警察法》以及《2000年侦查权力规制法》等就对警察的各种强制权力作了详细的规定;美国联邦最高法院通过宪法解释,将联邦宪法中的《人权法案》几乎完全扩充适用于各州的刑事诉讼,使得联邦和各州的侦查程序基本上被宪法化,并且对成文法的发展起到了直接的推动作用。因此,英美法系国家警察或其他官员的侦查权力已经越来越多地受制于成文法的调整,法定原则的要求较之传统的判例法更为严格。
  司法审查原则是指,强制侦查权力的行使必须有独立的司法机关的授权,并且允许侦查机关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济,防止侦查机关违法行使侦查权力或者滥用侦查过程中的自由裁量权。具体包括司法授权和司法救济两个方面:根据司法授权原则,强制侦查必须事先经过独立的司法机关批准,在司法令状限定的范围内实施;在紧急情形之下,来不及经过司法机关批准的,侦查机关可以在系统内部的严格控制之下依法自行决定实施强制侦查,但事后必须不迟延地申请司法机关审查确认。从法治国家的经验来看,强制侦查的司法审查原则一般要求在本案实体问题判决以前对强制侦查行为进行两次审查:第一次是事先的司法授权审查或者事后的司法确认审查,第二次是开庭审理以前或者法庭审理过程中根据被告人以侦查违法为由提出的排除证据申请进行的合法性审查。凡未经司法机关事先授权或者事后确认的强制侦查,不具有法律效力,不仅由此收集到的证据不能用来指控犯罪嫌疑人有罪,而且权利受到侵犯的相对人还可以依法申请国家赔偿或提起民事损害赔偿之诉。尽管两大法系对强制侦查进行司法审查的限度[1]和范围[2]不尽相同,但要求强制侦查必须贯彻司法授权和司去救济原则,则是一致的。《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》的签约国,还允许强制侦查的相对人在穷尽了国内法的救济渠道之后,分别依据《欧洲人权公约》第25条和《美洲人权公约》第44条的规定向有关的人权委员会或人权法院提出申诉,由人权委员会或者人权法院在听取双方当事人的意见以后分别做出决议或判决。这些决议或判决对缔约国刑事诉公制度(包括侦查程序)的民主化改革起到了重要的促进作用;特别是在欧洲,英、法、德、意、奥等主要国家近三十年来刑事诉讼制度的发展,尤其是侦查程序的民主化和法治化,无不受到欧洲人权法院判例的影响。1994年世界刑法学协会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第8条也明确规定:“影响被告人基本权利的任何政府措施,包括警察所采取的措施,必须有法官授权,并且可受司法审查。”可见,司法审查原则已经是国际公认的约束强制侦查权力的刑事司法准则。
  二、我国强制侦查存在的主要问题
  我国《刑事诉讼法》中并无任意侦查与强制侦查的区分,几乎所有的侦查措施都带有“强制”色彩。《刑事诉讼法》第82条规定:“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”按照学界的通说,所谓“专门调查工作”,是指《刑事诉讼法》第二编第二章第二节到第八节规定的程序,即讯问犯罪嫌疑人:询问证人和被害人;勘验、检查;搜查、扣押物证、书证;鉴定和通缉。所谓“有关的强制性措施”,是指为保证专门调查工作的顺利进行,侦查机关在必要时采取的诸如强制搜查、强制扣押等强制性方法,以及为防止犯罪嫌疑人逃跑、毁灭罪证、串供等而采取的限制或剥夺其人身自由的强制措施,如取保候审、拘留等{2}。从立法和侦查实务来看,我国的强制侦查主要存在以下问题:
  1.一些经常使用的强制侦查手段在法律上缺乏明确的、适当的规定,几乎完全由侦查机关自由裁量,不符合强制侦查法定原则。如1993年通过的《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”1995年通过的《人民警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施”。所谓“技术侦察措施”,通常是指公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦察措施,包括拦截、监听通讯、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。在侦查毒品犯罪、有组织犯罪和利用计算机进行的犯罪以及危害国家安全的犯罪案件过程中,公安机关经常需要使用这些侦查手段;检察机关在侦查国家机关工作人员的渎职犯罪过程中,有时也在使用一定的技术侦查手段。但是,这些侦查手段并无明确的“法律”依据。比如,究竟对哪些犯罪案件的侦查,可以使用监听手段?使用监听手段需要履行何种“审批手续”?由谁批准?通过监听手段获得的证据材料能否在法庭审判时使用?对所有这些问题,“法律”上一片空白,完全由侦查机关“自由裁量”。这与法、德、英、美、日等法治国家通过严密的立法控制监听手段的使用,形成鲜明的对照。
  2.现行法关于强制侦查的规定以及实践中对强制侦查手段的使用过度强调侦查办案的需要,未能充分体现比例原则的精神。这方面的表现可以说比比皆是,如:(1)羁押手段的普遍使用;(2)在执行拘留、逮捕时过度使用武力,甚至以种种理由怂恿警察对犯罪嫌疑人“当场击毙”;(3)把讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人这样的调查取证手段,规定为强制侦查手段或者作为强制侦查手段使用,[3]即使是测谎试验这样一种完全缺乏法律依据的检测措施,有时也成为侦查机关逼问口供的手段;[4](4)在“严打”或者“专项打击”斗争中,一些公安机关为了搜捕犯罪嫌疑人经常采取“零点行动”,在相当大的范围内实施强制搜查行为,有时甚至公开宣称实行“地毯式的搜索”,或者在缺乏对特定个人的具体怀疑时针对很大范围内的人群进行强制采样,对当地居民的正常生活和工作造成严重的消极影响;(5)随意查封、冻结、扣押犯罪嫌疑人或者涉嫌犯罪的法人单位的资产,甚至利用这些手段介入经济纠纷或者征地拆迁,等等。立法上对强制侦查的偏重,加之执法上的“特权思想”的支配,导致我国相当一部分侦查人员缺乏“任意侦查”和比例原则的观念,更不用说自觉贯彻比例原则了。
  3.对强制侦查缺乏独立的司法授权程序,侦查程序成为强大的侦查机关单方面追究犯罪嫌疑人的过程。根据现行法的规定,公安机关在侦查刑事案件过程中,除了逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批准以外,采用其他任何侦查措施,都不需要另外的国家机关批准,而一律由各级公安机关的领导按照内部审批手续做出决定;检察机关在侦查过程中,除不能直接适用通缉措施以外,对其他侦查措施的使用,也只需要履行一下内部审批手续即可。虽然侦查机关内部也有一定的审批手续,而且据说某些审批手续还相当“严格”,但是毕竟审批权在本系统之内。出于完成侦查破案、查明犯罪事实的需要,侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力。法院在刑事诉讼中的职权仅仅限于对已经起诉的案件的审判,就案件的实体问题做出罪与非罪的裁判,并在做出有罪宣告时判处适当的刑罚;至于强制侦查措施的使用,在立法上根本不属于法院的审批权限,在实践中更不可能由体制上尚不独立的法院来审批。由于缺乏中立的第三方介入,我国侦查程序完全成为侦查机关与犯罪嫌疑人之间的“双方组合”;又因为侦查机关的权力极其强大,犯罪嫌疑人的权利非常有限,侦查过程实际上也就是侦查机关单方面自主决定追究犯罪嫌疑人的过程。一旦某一自由民被侦查机关认定为犯罪嫌疑人,其生命、健康、自由、人格、财产、隐私等基本权利,即完全被置于侦查机关的控制之下,外界基本上无法干涉。
  4.对违法侦查缺乏必要的司法救济程序,违法侦查的结果几乎可以不受限制地进入庭审程序,并且构成有罪判决和量刑的根据。由于侦查机关的权力太大,侦查活动大多又是秘密进行的,违法限制或剥夺人身自由、违法搜查或扣押、违法取证等现象具有一定的普遍性。然而,违法侦查的受害人如何寻求救济,长期以来在我国立法上没有适当的、可操作性的规定;违法侦查所获得的证据,特别是非法搜查、扣押、监听等获得的证据,能否用作指控犯罪的根据,法律上也无限制性的规定。由于侦查行为本身在法律上不具有“可诉性”,在司法实践中,违法侦查的受害人不仅不能向法院提起行政诉讼,而且也不能在刑事诉讼过程中申请法院进行违法审查;公安、检察机关和法院也一致认为法院没有审查违法侦查的职权和职责。事实上,我国《刑事诉讼法》关于审前程序和审判程序的规定根本就没有“违法审查”之类的程序设置,即使在法庭审判中被告人或者其辩护律师提出证据是以非法侦查方法收集的,并以之为由要求排除相关的证据,法院一般也不会予以排除,甚至在司法解释和我国已经加入的国际公约中明确规定应当禁止使用的证据,[5]如以刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人供述,在不少情况下仍然能够成为定案的根据,由此造成少数重大刑事案件特别是死刑案件的错判。[6]
  以上问题表明,我国侦查程序的法制化水平还相当低,侦查机关的权力在很大程度上没有受到法律的约束。这不仅直接导致了我国侦查构造的严重失衡和侦查权力的滥用,而且也损害了政府与人民之间的正常关系。如果说民主宪政的本质在于限制政府权力并保障人民的权利,那么,控制侦查权力,保障侦查机关相对人的权利,则是民主宪政原则在侦查程序中的具体落实,也是侦查过程满足“正当程序”要求的基本条件。不解决我国侦查程序存在的问题,不对公安、检察机关的侦查权力进行有效的法律控制,就不可能在刑事诉讼中贯彻法治原则,也不可能从宪政意义上保障人民当家作主的基本权利。
  三、解决强制侦查存在问题的基本思路
  赫尔曼教授在论及德国刑事诉讼中的强制措施时指出:“德国的法学思想一直认为,允许以强制性(措施)侵犯公民的权利时,关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制,另一方面必须由法院对强制性措施进行审查,使公民由此享受到有效的法律保障。”{3}这一论断的实际意义应当说不限于德国,也不限于限制或剥夺人身自由的强制措施,而是总结了法治国家通过分权制衡原则控制公权力的成功经验。参酌这一经验,并结合我国的实际情况和刑事司法的国际准则,笔者认为,解决我国侦查程序存在问题的基本思路应当是“以法限权”、“以权制权”和“公平救济”。
  所谓“以法限权”,是指通过成文的、明确的“法律”,对强制侦查的种类、适用条件、批准权限、执行程序、期限等做出尽可能具体的规定,充分体现比例原则和法定原则,以便对强制侦查的权力划定适当的界限,最大限度地减少侦查机关不合理的自由裁量权。这不仅包括对处于“法律真空”地带的拦截或监听通讯、秘密录音或录像、强制采样等侦查取证手段以法律的形式加以调整,而且也包括对现行法律关于强制侦查的既有规定做出适当的修正,以使其符合法治原则的要求。如关于侦查阶段对证人的询问,法律应当允许证人拒绝回答,把侦查人员询问证人的行为设定为“任意侦查”行为,消除其强制性;如果侦查机关认为某一证人的证言很重要,到了开庭审理时证人可能无法到庭或者收集证人证言将变得非常困难,因而需要保全证据的,应当申请法官对证人进行强制询问。这样,一方面可以防止侦查人员暴力取证,保证证人证言的自愿性和真实性,同时又可以推动法庭审理中贯彻言词、直接原则。再如关于监听通讯,至少应当在立法上规定以下内容:(1)适用监听的案件范围应当限于以其他侦查手段难以取得证据或者取证有重大危险的特定犯罪,但犯罪嫌疑人与其律师之间的电子通讯或自然会话,不得拦截或监听;(2)适用监听原则上应当经过法院批准,紧急情形之下侦查机关可以先行监听,但必须在最短时间内提请法院审查确认,否则,监听结果不能用作指控犯罪的证据;(3)法院批准监听的决定书应当有明确的有效期限,并且原则上不得超过30日;(4)对已经监听的通讯,应当以录音或其他适当的方式予以记录,并且妥善保存,以免受到编辑或改动;(5)监听通讯必须遵守有关的通讯技术规范,注意保护通讯各方和当事人的合法权益,对监听过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;(6)检察机关准备使用监听结果作为控诉证据时,应当事先向被告人及其辩护人开示;(7)违反监听规则所获得的通讯,不得以任何形式被用作指控被告人有罪的证据,违法监听的有关人员应当承担相应的法律责任。在这方面,法治国家积累了丰富的经验{4},值得借鉴。国内学者也已经提出了比较具体的立法建议和草案,应当在进一步研究以后加以吸收{5}。
  所谓“以权制权”,包括两个方面的内容:一是“以权力制衡权力”,二是“以权利制约权力”。前一个方面的内容属于分权制衡的范畴,后一种方面属于权利保障的范畴。“以权力制衡权力”,就侦查权力的控制而言,主要是指对侦查过程中的国家权力在公安、检察机关和法院之间进行重新分配,既要保障侦查机关有足够的便利去侦破犯罪,又要防止侦查权力被滥用。具体而言,包括两项内容:(1)在侦查机关与法院之间的关系上,应大幅度地限制侦查机关的权力,加强法院对侦查权力的司法控制能力,为此,原则上强制侦查均应经过法院批准,侦查机关固有的侦查权力仅限于制止犯罪、抓获犯罪嫌疑人以及在紧急情况下进行调查取证;(2)在公安、检察机关之间的关系上,要适当限制公安机关的权力,加强检察机关对公安机关的法律监督。如要求公安机关的拘捕原则上必须经过检察机关批准;公安机关提请法院批准羁押和延长羁押期限时,必须经过检察机关事先同意;部分强制侦查手段,在一定条件下可以由检察机关批准实施;对故意违法侦查,情节严重的行为以及多次违法侦查的行为,检察机关有权建议侦查机关对直接责任人员给予行政处分,等等。
  “以权利制约权力”,是指赋予犯罪嫌疑人及其律师更多的诉讼权利,以便对侦查权力的行使加以制约,预防其被滥用,并且在已经发生违法侦查时通过法定程序寻求救济。根据法治国家的经验,并结合我国实际情况,可以考虑赋予犯罪嫌疑人及其律师如下权利:(1)对部分侦查行为,如现场勘验、对物品或财产的扣押等,允许犯罪嫌疑人的律师在场;(2)犯罪嫌疑人的律师在侦查阶段有权查阅侦查机关的讯问笔录、鉴定结论以及他有权在场的侦查行为的笔录;(3)犯罪嫌疑人的律师在侦查阶段有权申请预审法庭进行证据保全;(4)侦查机关在紧急情况下自行实施侦查行为以后提请法官审查确认时,犯罪嫌疑人或者其律师有权到场陈述意见。
  “公平救济”,主要是指对因为强制侦查而致权利受到侵害的相对人提供适当的司法救济,但在设计这一救济程序的过程中,也应当充分考虑到追诉机关侦查破案和成功追诉犯罪的实际需要,一并保护追诉机关的救济权。具体内容包括:犯罪嫌疑人有权在本案诉讼过程中(包括在开庭审理以前或者法庭审理过程中)申请法院对强制侦查进行合法性审查;法院在听取控辩双方的言词辩论以后确认确系违法侦查的,应当依据法律的规定或者利益权衡原则裁定排除违法侦查所收集的证据;检察机关对裁定排除证据的裁判不服时,可以依法提出中间上诉;法院拒绝确认侦查违法,并且拒绝排除证据时,受到有罪判决的被告人有权依法提出上诉;上诉审法院确认侦查违法,侵犯了被告人受宪法保障的人格尊严、人身自由与安全、健康权、隐私权等基本权利时,应当依法撤销有罪判决,宣告无罪或者在严格限定的条件下发回重审;违法侦查的所有被害人,都有权在本案刑事诉讼结束以后通过行政诉讼提出国家赔偿之诉,或者通过民事诉讼提出民事损害赔偿之诉,要求侦查机关或者侦查人员赔偿相应的物质损失和精神损害。
  四、建立强制侦查司法审查制度的必要性
  通过司法审查对强制侦查权力加以控制,在法学界应当说近年来已经达成共识。但是,相关的论证还需要进一步深化。这不仅是因为强制侦查司法审查制度的建立,是一项具有宪法意义的重大变革,而且在司法实务界确实还存在一定的不同意见,有些分歧意见还比较尖锐;[7]同时,司法体制和程序法制度上存在的一些现实问题,使人们对司法审查制度的可行性心生疑虑。因此,有必要通过更深入的研究,扩大共识,缩小分歧,消除疑虑。
  以笔者之见,在我国建立对强制侦查的司法审查制度,具有不容置疑的必要性,这不仅仅是出于解决我国强制侦查措施在运用过程中所存在的实际问题的对策考虑,更重要的是基于调整侦查权与审判权之问的相互关系、建立健全宪法权利的程序保障机制的战略需要。
  首先,建立强制侦查的司法审查制度,是重新配置追诉权力和司法权力、增强司法权威的现实需要。在实行人民代表大会制度的前提下,如何正确处理不同国家权力之间的相互关系,一直是一个未能得到妥善解决的问题。仅就刑事诉讼中的国家权力而言,公安机关曾经长期拥有不经法院审判而宣布“管制”的权力,至今仍然享有不经司法审判而以“劳动教养”的名义长期剥夺公民人身自由的权力;检察机关直到1996年修改后的《刑事诉讼法》实施以前,也享有以“免予起诉”的名义定罪的权力。虽然自1979年《刑事诉讼法》和1982年《

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【注释】                                                                                                     
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{9}季卫东.合宪性审查与司法权的强化(J).中国社会科学,2002,(1):14.
{10}同上13.
{11}杨宇冠.非法证据排除规则研究(M).北京:中国人民公安大学出版社,2002.225—230.
{12}同上.270以下;甄贞.刑事诉讼法学研究综述(M).北京:法律出版社,2002.226.
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