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【期刊名称】 《政法论坛》
中国刑事辩护的困境与出路
【英文标题】 The Plight and Outlet of Criminal Defense in China
【作者】 冀祥德【作者单位】 北京大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事辩护;现实省思;功能定位;制度构建
【英文关键词】 Criminal Defense;Reality Reflection;Function Orientation;System Construction
【文章编码】 1000—0208(2004)02—147—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 147
【摘要】 公、检、法律是推进社会法治进程不可或缺的四个车轮,缺乏现代辩护律师制度的刑事司法制度,永远不可能驶入现代法治的轨道。就刑事诉讼法的修改对于中国刑事辩护制度所引起的实质性影响而言,有关部门权利本位的司法解释或规章使得中国的刑事辩护正在面临着让立法者始料不及的尴尬而艰难的困境。刑事辩护制度的改革已经成为刑事司法改革的当务之急。
【英文摘要】 Social security organs,procuratorates,courts,and laws are the necessary four wheels that push the development of the society. The criminal justice system without modern defense lawyer system can never stay in the track of modern legality. As to the substantial influence that modification of criminal procedure law imposed on the criminal defense system of China,the right —oriented judicial interpretation or regulations made by relevant departments has made the criminal defense face the embarrassed and difficult plight that the legislators did not expected. The reform of criminal defense system has become the urgent affairs in the reform of criminal justice.
【全文】法宝引证码CLI.A.115915    
  
  保护人权是现代法制的核心。在人权之生命权、健康权、自由权等诸多内容中,有一项更特殊的权利,即犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,它是犯罪嫌疑人、被告人作为人的一项天然权利或日自然权利。就是这项重要的人权在我国却长期被忽视以致畸形地存在。刑事辩护制度的缺陷,突出表现为辩护权没有得到基本的张扬,刑事辩护的职能明显弱化,辩方的地位远远低于控诉方,控、辩、审正三角形的结构严重扭曲,等等。1994—年刑事诉讼法的修改,在国内外引起广泛关注,吸收了当事人主义因素,“亦使我国的刑事诉讼模式发生了根本性的转变”{1}。除庭审开始采取“控辩式”,增强了法庭中控辩双方的对抗性外,表现在刑事辩护制度的规定上,主要有律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段;律师有权在自审查起诉阶段开始调查证据等。笔者认为,仅仅从立法的角度看中国刑事诉讼法的修改,无疑是中国刑事司法改革的一个巨大进步,把它说成是刑事诉讼立法科学化、民主化的一个重要里程碑”也不为过。然而,在司法实践中,就刑事诉讼法的修改对于中国刑事辩护制度所引起的实质性影响而言,不仅并非巨大进步,而是严重倒退。有关部门权利本位的司法解释或规章使得中国的刑事辩护正在面临着让立法者始料不及的尴尬而艰难的困境。刑事辩护制度的改革已经成为刑事司法改革之当务之急。
  一、刑事辩护的理论基础
  为何要为有罪的人辩护?是研究刑事辩护制度首先要回答的问题。要回答这个问题必须对刑事辩护制度形成的条件和价值做深入的理论分析,现代刑事辩护制度发展到今天必然有强大的理论支持。笔者认为,刑事辩护的理论基础有两大方面:
  (一)刑事辩护的物质基础
  人类为自己辩护的实践自从有了人类社会就开始出现。让被追诉人说话是人类区别于动物的理性选择。但仅有辩护权存在还不能自然产生辩护制度,辩护制度的产生要有物质基础的支持。原始社会生产力低下,人们共同劳动,无社会分工,人类的社会关系简单,无太多的纠纷出现,解决纠纷的方式主要靠氏族习惯,不可能产生职业的辩护人。随着人类文明的进步,生产力的发展,人类社会出现了三次社会大分工。经过三次社会大分工,使人类社会经济繁荣,尤其是第二、三次社会大分工后,手工业、商业发达,人类的经济关系复杂,纠纷增多,为了解决纠纷,国家必须制定一系列的法律,由于法律的不断增多,日渐复杂,当事人在诉讼中需要熟悉法律的人帮助,律师作为独立的阶层就应运而生,辩护人制度最早出现于古罗马,正是当时社会经济发达的产物。可见,社会分工和经济的发展是刑事辩护制度产生的物质基础。
  (二)刑事辩护的思想基础
  社会分工和经济发展为刑事辩护的产生奠定了物质基础,但仅有物质基础的存在还无法解释刑事辩护制度为何能发展到今天如此发达地步,这就需要从人类思想意识中去找原因,即人类在思想上对刑事辩护的价值是如何认识的。在我国,关于刑事辩护的价值存在有两种观点,笔者分别称其为工具主义说和诉讼主体保障说。
  工具主义说认为,刑事辩护的价值是为了保障案件事实真相的发现。其理论基础是“程序工具主义”和“实体真实说”。刑事诉讼是实现实体法的工具,目的就是为保障案件事实的查清,强调打击和控制犯罪,维护社会整体利益。刑事辩护作为刑事诉讼中的一部分,其作用也在于查清案件事实,刑事辩护与查清案件事实的关系是通过对立统一规律来支持。对立统一规律要求按照事物的本来面目去认识世界和改造世界,采取矛盾分析的方法,全面地、科学地、客观地考察事物和处理问题。刑事诉讼中查明案件事实是一种认识活动,受对立统一规律的指导,即法律明确规定了控告方和辩护方不同的权利和诉讼职能,控辩双方对案件中的某些问题的看法产生分歧和矛盾是经常的和必然的,这种矛盾的运动促进案情的查证和核实工作,并将在“以事实为根据、以法律为准绳”的原则下达到统一。
  诉讼主体保障说认为,刑事辩护的价值是保障被追诉人的诉讼主体地位,保障程序公正和法治健全。这种观点的理论基础是程序本位主义和程序公正说。这种观点认为被追诉人从诉讼客体地位上升到拥有一系列诉讼权利的主体地位,是近代资产阶级革命的产物,是历史的进步。无罪推定原则的创立是被追诉人成为诉讼主体的基础。无罪推定原则的基本内容有两项,一是被追诉人的罪行须经依法证明才能确定;二是只有法院有权确定被追诉人是否有罪,并依法量刑。基于这两项内容,被追诉人在诉讼中应享有必要的程序保障和辩护权。这些程序保障和辩护权利包括:被及时告知控诉的理由和罪名;获得自己委托的辩护律师的帮助;拥有为准备辩护所需的适当时间和手段;有权保持沉默;排除非法取得的证据;与控诉方提供证人质证等等。这些诉讼权利的取得使被追诉人完成了由诉讼客体到诉讼主体地位的转变。因此,刑事辩护的价值首先体现在保障被追诉人的诉讼主体地位上,而被追诉人取得诉讼主体地位的终极目的是通过行使主体权利在刑事诉讼中维护自己的合法权益,体现人格尊严。并且通过建立刑事辩护制度,使诉讼结构合理,保障程序公正,公正的程序自然产生公正的裁判结果,从而保障法治的健全。
  笔者认为,上述两种观点对刑事辩护的理论基础仅从单方面论述,有失偏颇。工具主义说强调刑事辩护的工具作用,忽视刑事辩护的人权保障功能,这是其致命弱点,应为现代法治所抛弃。诉讼主体保障说过分强调被诉主体的权利保障,忽视刑事辩护作为刑事诉讼的一部分而应有的工具作用,也有不妥之处。笔者研究近几年中国有关刑事辩护的文章、著作发现,绝大多数都对被追诉人的权利保障异常关注,在罗列中国现行法律和司法制度对被追诉人权利保障的种种不足后,连篇累牍地介绍外国尤其是英美等国保护被追诉人权利的法律和司法制度,强调保护被追诉人权利的重要性。但却很少有人提到与被追诉人对立的另外一面,被追诉人的侵害对象——受害人的权利保护。受害人也是诉讼主体之一,其权利同样应该保护。故有学者称:“在现代法治国家,实体法和程序法相互依存,相辅相成,构成统一的法制体系,不能有主次、轻重之分。应当承认,诉讼法的第一价值是保证实体法的实施,同时决不能忽视其自身的重要独立价值。当前我们应当重点纠正重实体、轻程序的观念和做法,但不能矫枉过正”{2}。所以笔者认为,刑事辩护作为人类解决刑事纠纷的一种理性选择,首先考虑的应当是其工具作用,刑事辩护是作为解决刑事纠纷的一种工具而出现的,现代法治中,无刑事辩护就无法启动刑事诉讼程序。在刑事诉讼中,通过刑事辩护的参与,查明案件真相,使被追诉人受到应有的法律制裁,便是对受害人的生命权、健康权、财产权等受到侵害后能给予的最好补偿,从一定意义上说,这也是国家对受害人人权保障的一种措施。因此,公正的程序要求刑事辩护既要保证案件真相的查清,又要保障被追诉人的合法权益,还要保护受害人的合法权益,这才是刑事辩护的价值追求。
  二、刑事辩护的角色定位
  刑事辩护的角色定位,顾名思义是指刑事辩护在刑事诉讼结构中所处的地位。刑事诉讼结构是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的格局{3},或者是由一定的目的所决定的,并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、审判三方的法律地位和相互关系{4}。刑事诉讼的基本含义就包括了控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的法律地位和相互关系。当今世界分为以法国和德国为代表的大陆法系的职权主义的诉讼结构,以英国和美国为代表的普通法系当事人主义诉讼结构和以日本为代表的以当事人主义为主、职权主义为辅的混合式诉讼结构三种基本模式。一个国家采取何种刑事诉讼结构模式,取决于其价值取向。古今中外,任何一个国家在设计其刑事诉讼结构时,都不得不在惩罚犯罪与保护人权,实体公正与程序公正的价值目标间进行选择。职权主义强调社会安定和社会秩序,把国家和社会的利益作为第一位的选择,更注重惩罚犯罪。因此,在刑事诉讼中就限制辩护方的权利,在刑事诉讼结构中辩护方的地位就低于控诉方和审判方。当事人主义强调个人尊严,个人利益至上,当个人利益与国家利益发生冲突时,优先选择个人利益,重视人权保障和程序公正。因此,在刑事诉讼中限制代表国家的控诉方和审判方权力,扩张辩护方权利,在刑事诉讼结构中辩护方的地位与控诉方、辩护方完全平等。从当今刑事诉讼的发展来看,任何一个国家进行价值目标选择时,都不能采取单一化和极端化,而采取价值均衡原则,兼顾当事人主义和职权主义的混合式诉讼结构模式就成了未来刑事诉讼的发展趋势。在混合式刑事诉讼结构中,是以当事人主义为主,还是以职权主义为主,应根据各国的历史文化传统、社会治安状况,以及人权保护现状来确定。但从现代法治的发展趋势看,更强调人权保护,以当事人主义为主的混合式刑事诉讼结构应是更好的选择。
  我国的刑事辩护的角色定位和刑事诉讼结构模式同样取决于我国刑事诉讼的价值取向。我国由于长期受阶级专政思想的影响,我们对刑事诉讼的价值取向一直是打击犯罪、保护人民、维护社会秩序。刑事犯罪是敌我矛盾,刑事诉讼法是对敌人专政的工具,刑事被追诉人是专政的对象,刑事诉讼中辩护权有限,控诉方、审判方有着强大的职权,共同对刑事被追诉人实行专政。在刑事诉讼结构中,辩护方与控诉方、审判方的地位完全不平等,是超职权主义的刑事诉讼结构。随着我国经济建设的发展,社会主义市场经济的确立,法治建设也随之不断发展,许多现代法制观念被逐渐引入,尤其是世界范围内的人权保护观念引起我国重视,刑事诉讼的价值取向增加了保护被追诉人人权功能,因此,1996年刑事诉讼法修改时吸收了当事人主义的一些内容。但由于对人权保护认识的不到位,只是在审判阶段引进了当事人主义的辩论模式,侦查控诉阶段仍然实行职权主义,辩护权的内容并没有增加,控辩双方的地位仍不平等。
  三、中国刑事辩护的当前困境
  中国刑事辩护的状况不如人意,一个突出的表现就是刑事案件律师出庭辩护率低。根据1998年版《中国法律年鉴》的统计,1997年全国法院开庭审理的案件中,被告人有辩护人帮助的达30%左右,70%左右的案件是在没有辩护人出庭的情况下审理结束的。造成这一状况的原因是多方面的。有人们封建思想严重、法制观念淡薄的原因。我国有过漫长的封建专制统治,权力本位、官本位至今仍在一部分普通公民的思想中根深蒂固,在人们的意识中还存在着“请律师辩护不如直接找当官的管用”的观念,当人们遇到纠纷时,解决途径的首选目标是有权的官方,而不是无权的律师。在刑事领域,犯罪嫌疑人、被告人往往先想到的是能否找到政府、司法部门当官的人,能否通过关系打通司法机关的关节来解决此事,中国是个熟人社会,人们往往能通过各种渠道拉上关系,况且由于法治的不健全,社会中有一批人利用与司法官员的特殊关系,专门为他人解决刑事案件问题,形成了一个专门靠请客送礼从中渔利的说客群体,只有确实找不到当官的关系后,才想起找律师为其辩护。但是更重要的原因是我国刑事辩护制度本身存在着重大缺陷,为律师开展刑事辩护设置了种种障碍,使律师对从事刑事辩护工作失去了兴趣,制约了刑事辩护的健康发展。我国刑事辩护制度的缺陷主要表现在:
  (一)刑事辩护角色定位的缺陷
  我国这种在审判阶段实行当事人主义的控辩双方对等的角色定位,与在侦查起诉阶段实行职权主义的控辩双方地位完全不平等的角色定位,使刑事辩护在实践中遇到了尴尬的局面。一方面,在侦查、起诉阶段没有充分辩护权保障的辩护方,不能充分收集证据,而控诉方依据其强大的职权能够收集到足够的证据;另一方面,在审判阶段却要求二者平等对抗,这显然是不公平的。刑事辩护的角色定位的前后不一致是我国刑事辩护制度的最大缺陷,从而导致了立法上的缺陷和司法中的困惑。
  (二)立法上的缺陷
  1.现行法律对于辩护律师调查取证权限制过多
  现行法律规定,律师在侦查阶段可以参与诉讼,并享有下列权利:为犯罪嫌疑人提供法律咨询,代为申诉控告;向侦查机关了解涉嫌的罪名;会见犯罪嫌疑人,向其了解有关案件情况;为犯罪嫌疑人申请取保候审。从法律规定上可以看出侦查阶段的律师参与诉讼只能为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助,这时的律师不能称为辩护人,根本没有赋予律师收集材料、调查取证的权利。在审查起诉阶段和审判阶段,法律虽然规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请律师为其辩护,律师可以向证人、被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料。但法律同时又规定,向证人或者其他单位和个人收集材料必须经这些人同意,向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时,除经过这些人的同意外,还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。这意味着律师以辩护人的身份参加诉讼后,其收集证据的权利仍受到很大的限制,一旦上述人员不同意或司法机关不许可,意味着辩护律师的这项权利不存在。
  2.公共司法资源的使用对辩护律师限制过多
  首先,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}陈卫东.刑事诉讼法实施问题调研报告(M).北京:中国方正出版社,2001.
{2}陈光中,王万华.简论诉讼法与实体法的关系——兼论诉讼法的价值(A).诉讼法理论与实践(C).北京:中国检察出版社,1997.
  {3}陈光中,主编.刑事诉讼法学(新编)(M).北京:中国政法大学出版社,1996.
{4}李心鉴.刑事诉讼构造论(M).北京:中国政法大学出版社,1992.
{5}冀祥德.建立刑事辩护专业资格的法律思考(J).中国律师,200l,(2).
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