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【期刊名称】 《政法论坛》
中国衡平司法传统论纲
【英文标题】 Discussion and Compendium of the Chinese Tradition of Equity Judicature
【作者】 顾元【作者单位】 中国政法大学
【分类】 司法【中文关键词】 中国古代;司法官;衡平司法
【英文关键词】 Ancient China;Judicial Officer;Equity Judicature
【文章编码】 1000—0208(2004)02—108—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 108
【摘要】

饱受儒学浸染的中国古代司法官,在泛伦理主义的社会主导性价值观念的支配下,采取务实主义的态度解决现实生活中的纠纷,以应对法律与社会脱节和疏离的矛盾。为了追求司法衡平同法官总是尽可能全面地权衡他所面临的社会条件,作出最大限度地达到社会和谐与道德圆满的判决。中国传统司法的衡平理念和制度运作,反映出传统社会独特的纠纷解决机制及其与建构法律秩序之间的深刻联系。而且,中国社会自身的语境对其司法和法的成长及其表现形态具有决定性的影响,衡平司法发生的历史条件也没有完全消失。

【英文摘要】

Ancient judicial officers in China who were completely influenced by Confucianism settled the disputes in reality with the attitudes of pragmatism and the prevailing value of panethic in order to deal with the conflicts concerning the disjointedness and alienation of law and society.For pursuing the judicial equity,judicial officers always tried their best to comprehensively weighed the social condition they were confronted with,and made a judgment that reached the harmony of society and satisfactory social morality.The Chinese traditional judicial equity and the system operation demonstrated the dispute settling mechanism particularly possessed by traditional society and its deep relationship with legal order construction.The language context of Chinese society itself has decisive effects on its judicature,the development of law,and the conformation thereof.The historical condition for the equity judicature does not disappear completely.

【全文】法宝引证码CLI.A.115916    
  一
  大量的司法个案材料显示,中国古代司法官审理诉讼案件以及调解民间纠纷时,往往并没有十分刻板地适用法律,而是在很大的自由裁量空间内挥洒自如,得心应手。他们绕过法律的明文规定,自由地裁断案件的情况非常普遍,尤其是在民事案件中。尽管中国古代基本上不承认判例是国家正式的法律渊源,在立法上也严格限制着司法官的自由裁量权,但是不仅仅依照法律、不简单机械地适用法律,甚至完全置实定的法律于不顾,而根据情理、道德、习惯和风俗等所作出的判决,却往往连同其制作者一起被统治者以及后世奉为楷模。这是一个十分令人深思的问题。
  其实,律令规定与案件判决之间脱节的现象,从实行引经决狱的汉代,到法制臻于成熟的唐、宋、明、清各朝,都是极为普遍的。这与其说立法与司法之间存在着相当严重的脱节现象,不如说作为理想主义产物的法律条文与丰富而复杂的社会现实之间存在着显著的紧张关系,而司法实践正是这种紧张关系的反映。因为这种紧张关系是中国传统政治结构制约下的立法体制无法解决的。出于解决“迫在眉睫”的现实纠纷和维护社会秩序的需要,受到国家正统思想长期浸濡而又时时不得不面对现实纠纷的司法官,特别是基层司法官,却正是缓和这种紧张关系的主体力量。因此,古代司法官没有严格依循实定法律规则裁断案件,并不是一个简单的道德问题,更不是一个单纯的司法官素质的问题。它昭示的是,在中国传统社会语境里的深层次问题:司法官对纠纷解决的认知态度,[1]司法官解决纠纷的实际价值判断,司法官运用的司法技术和逻辑工具,以及司法实践对传统社会法律秩序的实际建构能力,等等。
  在传统的中国社会里,司法官对于纠纷及其处理样式的认知模式是十分独特的:他们是以建立或者恢复一种稳定、和谐的人际关系和社会关系为根本的着眼点来看待和解决现实的纠纷(特别是民事纠纷)问题的。在传统的司法官看来,重要的是解决纠纷,而不是企图通过具体的纠纷解决来“建立一套旨在影响当事人和其他人的未来行为规则”{1}(P.521)。这样的价值判断下,具体的规则对于人们行为的可预期性意义大为降低。所以,以解决纠纷为导向的司法官,在必要时牺牲法律规则来服务于现实之需,就不是很难理解的现象了。在大量的具体纠纷案件中同法官为了直接实现结果上的“公道”和“衡平”,往往不惜以牺牲法律的普遍性为代价。而且,中国古代认知和处理纠纷的范畴体系与伦理道德在很大程度上合为一体,并实际上也由社会公认的道德伦理上处于优越地位的主体所主宰。
  为了更为准确、深入地描述和分析传统社会中司法的这种特性,有必要引入一个重要概念:衡平。因为,笔者认为,在这样的纠纷认知背景之下,支撑司法官价值判断的是一种“衡平”的理念与精神。“衡平”(equity)概念其本意是指纠补可能被错误适用的法律。13、14世纪以后形成的英国衡平法,便是掌握着国王“良心”的大法官,为纠正和弥补普通法的不足而运用“衡平”手段创制的一种判例法体系。在西方国家,尤其是英美法国家,特别强调法官应依据良心(conscience)和自然正义(natural justice)进行审判。菲尔普斯(Charles Phelps)指出:“所谓司法衡平,是指有能力的法官,依据其受有训练的良心请求救济”{2}(P.87)。这种显然已经超越衡平法意义上的“衡平”,具有更为广泛的含义,因而具有普遍适用的价值和意义。尤其是在与广为存在的司法自由裁量权相联系时,概念的普适性意义愈加凸显出来。“衡平”沈宗灵教授也曾就“衡平”的概念作过解释:
  在西方法中,衡平一词也是一个多义词。主要有三种相互联系的意义:第一,它的基本含义是公正、公平、公道、正义:第二,指严格遵守法律的一种例外,即在特定情况下,要求机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果,因而就必须使用另一种合理的、公正的标准。一般地说,法律中往往规定了某些较广泛的原则、有伸缩性的标准或通过法律解释和授予适用法律的人以某种自由裁量权等手段,来消除个别法律规定和衡平之间的矛盾。古代罗马法中就承认这种矛盾并规定由裁判官对这种矛盾采取补救措施。梅因在其《古代法》一书中曾详细探讨这一问题:第三,指英国自中世纪中开始兴起的与普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院。……当然,衡平法或衡平法院这两个名称所讲的衡平也导源于以上第一种,特别是第二种意义上的衡平{3}(P.172—173)。
  因此,考虑到传统司法的实际运作状况,笔者认为,使用“衡平”概念以描述中国古代司法的实践与制度乃至整个社会法律秩序的真实图景,是极为恰当的。换言之,“衡平”概念,可以作为探索和研究中国传统法律文化的内在逻辑与意义结构的重要工具。本文就是在这种意义上展开论题的。
  应该指出的是,这里的“衡平”,乃指沈先生上面论述的第一种和第二种意义及其逻辑引伸。这个概念与其说是借用于英国法,毋宁说它本身是一个汉语词汇,只是在法学研究中以前更多地被用来指称英国的衡平法而已。也就是说,“衡平一词,并非为英国法和外国法所专用的一个概念,它有着超越衡平法和外国法意义上的更宽泛的内涵。而且,中国传统法律文化中关于法律和司法的理解,本身就毫无疑问地包含了“衡平”的意义。在古代思想家看来,“法”字本义为模型标准,《说文》云:“法,型也。”并且总是将法律与圆规、曲尺、绳墨等度量衡相比拟,以强调法所具有的公平性和客观性。墨翟在论其理想法“天志”时说:“我有天志,譬若轮人之有规,匠人之有矩。轮、匠执其规、矩,以度天下之方圆,日:中者是也,不中者非也。今天下士君子之书,不可胜载,言语不可尽以计,上说诸侯,下说列士,其于仁义,则大相远也。何以知之?日:我得天下之明法以度之。”{4} “故置此以为法,立此以为仪,将以度量天下之王公大人卿大夫之仁与不仁,譬之犹分黑白也。”{5}荀况论礼、法时也说:“礼之所以正国也,譬之犹衡之于轻重也,犹绳墨之于曲直,犹规矩之于方圆,既错之而人莫能诬也。”{6}指出:“尺寸也竭墨也,规矩也,衡石也、斗斛也,角量也,谓之法。”法家则进一步论述了法律的这种“公”、“平”、“衡”、“正”等客观属性:“有权衡者不可欺以轻重,有尺寸者不可差以长短,有法度者不可巧以诈伪。”{7}“故蓍龟所以立公识也,权衡所以立公正也,书契所以立公信也,度量所以立公审也,法制礼藉所以立公义也。”{8}“故君子操权一正以立术,……则是上下之称平。”{9} “圣人之为法也,所以平不夷、矫不直也。”{10} “舍公法而行私惠,则是利奸邪而长暴乱也。”{11} “私者,所以乱法也。”{12}而且,法家认为法律不是天造地设之物,而是人性民情的反映。《韩非子·八经》明确地说:“凡治天下,必因人情”,“法通乎人情,关乎治理。”认为法律是一定时代的产物,是制约现实行动的规范,因此它反映着“时”、“世”、“俗”的内容:“因世而为之治,度俗而为之法。”{13}“法宜其时则治,事适其务故有功。”{14}“法与时转则治,治与世则有功。”{15}
  可见,“衡平”之应有涵义在中国古代思想家的论述中已尽有体现,法顺应时代人性、合乎民情风俗的要求也正是本文所论之“衡平”司法的题中应有之义。而且,在更深的层次上,中国传统文化的基本精神便是和谐和衡平,这是传统哲学天道、人道合一,自然、社会、个人一体的宇宙观的根本体现。儒家的德治主义、民本主义以及中庸之道等思想,都要求君主和国家能够以和谐和衡平为基本出发点,来处理国家与人民、人民与社会以及人与人之间的关系。可以说,国家的统治之要在于其衡平功能的充分发挥。因此,从这个角度看,衡平司法并不是外来的,也不是与英国衡平法同义或完全相对应的概念,它实际上是一种本土化的法律文化现象。
  简而言之,中国传统司法中的“衡平”,即指司法官在天理、国法、人情以及社会风习等支配和综合作用下,对案件作出合于现实理性需要的适当性处理,是司法官在以儒家伦理为主流的多元思想、意识指导下,并受到诉讼的特定语境和技术制约下对于裁判方案的合情合理合法性,反复权衡与最终确定的选择过程。一个成熟而合格的司法官不仅详究法律的文义,并且兼读例案,以了解法律的实际运用:更要旁通经史,以探询法律的理论基础:此外又须研读各种地方情事之书,以了解民情风俗。在这些司法官的眼里,司法关注的并非是程序,并非是一个忠实、刻板地适用法律于具体案件的过程,而更重要的是裁判的结果。这个结果必须是最大限度地符合社区民俗合乎情理习惯,必须是有利于恢复或者维系一种和谐的社会秩序和人际关系,即必须是“衡平”的,而不一定是合乎成文法律的。因为“和谐”乃是中国古代社会最终极的道德价值目标,而刻板地执行法律的结果却不一定能够实现所谓的社会“和谐”,甚至与之相根本背离。这其中既有立法与社会实际相脱节的问题,也有因社会条件的多变性、复杂性造成其自身与既定的法律条文相疏离的问题。
  在伦理化、儒家化的中国社会情境中,创造着衡平司法又反过来被其不断塑造着的司法官是一个特殊的职业群体,他们隶属于国家的行政官僚集团,但又不完全同于一般的行政官吏,也不同于西方社会近代以来形成了法律职业共同体的法官。他们以其生动的实践活动创造了古代社会衡平司法的传统,并成为传统社会秩序建构和维持的基本力量。衡平司法官生动成熟的模范形象,正如张伟仁教授描写清代法学教育的理想产物——汪辉祖时所言:
  他是一个博洽的人,既懂得法理,又熟悉实务,对于传统文化也有深切的体会,因此他对清代社会的价值和导向都有清晰的认识。他并且决心以其才能去提升并匡正这些价值和导向,所以他以追寻公平正义为职志,以为民谋福为目标。而且他将这一工作几乎看作是一种神圣的使命所以他怀着虔敬谨慎的心情去做,一点也不敢怠忽。因为他有这种奉献的精神,所以他对自己的酬劳看得很轻。他比较重名,但是绝不炫才争功;他安于清贫,因为怕非分之财会迫使他做非分之事,改变他寻求正义的初衷;他持正不阿,但是也富有同情心,只要不违背公正的原则,他处处为人着想,事事兼顾情理。所以整体而言。作为一个“法律人”,他给我们的印象,绝不是一个只会搬弄条文的法匠,而是一个博洽通达,忠恕公正,而又和霭热忱,与人为善的谦谦君子{16}(P.246)。
  衡平司法是传统人治社会中维持稳定与和谐的有效润滑剂,对于中国传统社会基本法律秩序的建构与维护具有特别重要的意义,并与西方社会的传统形成鲜明的对比。中国古代的衡平司法与英国通过司法判例而形成的衡平法传统相比较,具有形式意义上的诸多类似之处,但是最终的归宿却大相径庭。这种“同途而殊归”的情况,是值得我们探讨的。同时,我们也相信,传统中国的法与审判是在与西方社会不同的方向上设想和构筑秩序,并将其发展到极为成熟和高度精致程度上的产物,是另一种同样具有自身内在价值的人类文明的体规{17}(P.98—99)。从这个意义上说,中西方又可谓“殊途而同归”了。
  二
  按照马克斯·韦伯的观点,近代以来西方的法律是一种形式理性化的法律。[2]这种理性化是两种力量共同作用的结果:一方面,资本主义的生产方式需要严格的形式法律和法律程序,它需要法律依可以预知的方式发生作用,就如同一架性能良好的机器(韦伯就曾经说,未来的法官将会以自动售货机的方式处理案件):另一方面,行政活动的理性化要求制度的法典化,要求由受过理性训练的官僚们运用法律实施管理。这样两种力量在中国历史上从来不曾有过,隐伏在这两种要求后面的法律观、秩序观在中国文化中更是完全是陌生{18}(P.360)。韦伯进一步认为,中国社会如同其它社会一样,都没有类似于西方社会中形式理性化的法律观和法律文化,其法律是一种“实质非理性”的法。其法律制度的特点是没有确定的成文法律,法官常常依据社会上的一般公正观念为准则,依据他个人对世态人情的洞察、他个人化的知识积累断案,因此常常只注重具体个别案件的结果的是非公正,不注意总体上制度上“合理”:注重解决具体纠纷,而不注意抽象的法律条文和原则;注重个别案件结果的合乎情理,而不注意通过公共化的、形式化的逻辑思辨来发展和系统化法律的原则(形式){19}(P.79)。
  按照韦伯的视角和研究框架去观察和认知中国古代社会以及其他非西方社会的法律和司法制度,有其独特的价值和意义。但是,奉之为惟一正确的理论范式_推崇其实际上为了学术上的便利而作的一种理想型或典型化的分类标准乃至全部的研究结论,而无视一种文明在成长过程中所表现出来的异常复杂的具体情形和特征,未免失之于简单、粗陋和武断。事实上,中国社会的文明源远流长,繁荣璀璨,绵延数千年,正是得益于一套稳定、牢靠而又比较和谐的规范性秩序的建构和维系。古代的司法官尽管没有受过系统化的职业性训练,但是他们生于斯,长于斯,了解中国传统社会的规则和习惯洞悉本土的人情世故和社会风习,掌握着一套独特而又行之有效的解决纠纷和社会冲突的方法,从而形成了在形式和价值上根本不同于西方的法律观、秩序观以及法律运行模式。可以说,正是这个司法官群体为了实现治世的职责和使命,通过其大量的、具体的实践活动形成了关于“衡平”的司法传统,这个传统则是建构和维系中国古代相对稳定和公正的社会秩序的基本因素。
  衡平司法的发生,是与司法官所依赖的广泛的自由裁量空间直接相联系的。如果说司法的运作总是与司法官的自由裁量权相伴随始终的话,那么司法官的这种权力一般都会受到制度上极为严格的限制(至少形式上如此),以防司法权力的被滥用。中国古代社会也大抵如此。但是衡平司法又是如何得以发生的呢?一言以蔽之,这是由中国社会特殊的环境要素决定的。现择其要者简论如下:
  1.泛道德主义的深刻影响。作为中国古代正统思想的儒家学说,强调道德的修养和自律,相信人的内心有无穷的力量可以发掘。这种信念不仅存在于道德领域,而且被广泛地植入政治和法律领域,化政治和法律问题为道德问题,企图将治国经世的大政简单化为道德教化问题,这种泛道德主义的倾向正是中国传统政治与法律的核心所在{18}(P.92)。随着社会文明的逐步成熟,法律与道德日益交融,法律的道德化和道德的法律化表现为一种突出的社会特征。法律作为“帝王之具”、“治民之术”,成为实现社会和谐这一道德目标的重要手段。与西方“法律如不能被信仰,它形同虚设”的传统不同,法律至上的观念和司法官严格依照法律判案的意识都难以真正确立。中国古代司法官在处理具体案件时,考虑更多的与其说是法律,不如说是法律背后的道德准则,传统司法因而表现出强烈的道德意味和伦理化趋向。
  法律的本质特征是他律,是以外在强制力量作为保证的他律,其直接作用的对象乃是行为:而道德的本质特征则是自律,是主要以内在的信仰和观念作为实施保证的自律,其直接作用的对象乃是人心。道德的法律化实际上是将自律的领域交给法律,使法律直探人心。这种直接对于人心的要求实在是远远超出了法律能够实际奏效的范围,因此必然产生手段与目标之间的严重脱节,使得法律易于流于形式和陷于僵化、刻板,难以适应调整现实社会关系之需要。这种情形下就会愈发突出道德的作用。而且,泛道德主义不可避免地造成社会中的公认道德和统治者所倡行的价值准则与现实人情世俗之间的疏离,这就使得法律的社会作用时常偏离于立法者们的初衷,很难实现立法设计时的期望目标。惟一的补救方法就是在现实中培养无数既深明义理而又洞悉人情风俗的司法官,使他们能够在司法活动中审度人情,参引经义,斟酌民俗,实现社会“衡平”。从某种程度上讲,传统社会的衡平司法实际上就是司法官在道德上的一种义务和追求。谁敢欺负我的人
  2.天道和谐理想的要求。李约瑟先生认为,中国人对于自然的态度,最关键的就是和谐:“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐,并将此视为一切人类关系的理想。”{18}(P.196)古代中国人由天道自然和谐的信仰出发,创造出一整套与众不同的价值体系,在处理纷繁复杂的人际关系时,他们把宇宙的和谐奉为楷模,力图创造一个合乎自然的社会。在他们看来,人道与天道相通乃至相合,天道就在人心之中,并且是人间道德的最后依据。人依其天性而生活,理想中的和谐社会就一定能够实现。正是这些东西从根本上决定了古代中国人对于诉讼的态度。为了彻底消灭争端,刑罚是必要的,但更重要的是教化。要利用所有的机会劝导人们,以各种方式开启他们的心智,使之重返人道之正{18}(P.216—217)。
  为了消弭争执和冲突,司法官总是会调动一切手段来处理已经发生的案件。司法官的第一要著是要解决纠纷,恢复被争端破坏了的人际乃至天道和谐,而不是审查和判断作为对象的行为是否合乎法律,在多大程度上合乎法律以及违法时应该承受的相应的法律后果。所谓的刑罚也就成了维护恢复和谐秩序的道德上的工具。为了圆满而得当地处理案件,即达到“衡平”同法官就必须调动和运用其个人的智慧,在某些法律规则之外或者法律没有明确规定的地方作出努力。在这里,司法官关注的是结果的正当性和合法性,关心的是这一结果与当地特定社会区域的天理人情,以及同时与正式法律权力结构体系相兼容的正当性。他们具有很强的实用理性的倾向。他们是结果导向的,而不是原则导向的:是个案导向的,而不是规则导向的。用韦伯的术语来说,是实质理性的,而不是形式理性的。他们运用的知识,如果从现有的正统的法律知识体系来看,是非规则性的知识,是相当具体的知识{20}(P.89—90)。
  3.法律和律学的缺乏逻辑性和系统性。古代社会中强烈得几乎压倒一切的道德关注

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【注释】                                                                                                     
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卧槽不见了

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