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【期刊名称】 《政法论坛》
破产法立法若干重大问题的国际比较
【英文标题】 International Comparison:Several Major Issues in the Legislation of Bankruptcy
【作者】 李曙光贺丹【作者单位】 中国政法大学
【分类】 破产法
【中文关键词】 破产法;国际比较;破产管理人;跨境破产
【英文关键词】 Bankruptcy Law;International Comparison;Administrant of Bankruptcy;Cross—boundary Bankruptcy
【文章编码】 1000—0208(2004)05—059—13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 59
【摘要】

中国新破产法的起草正处于一个关键的时期。在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题,这些问题主要可以归纳为以下九方面:为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等。就这些内容对美国、英国、澳大利亚德国、法国、日本、俄罗斯等国的破产法律制度以及中国目前的新破产法草案进行比较研究,可以对中国新破产法的制定提供借鉴。

【英文摘要】

It is the critical period for drafting the new bankruptcy law.There are some key,major and controversial questions in drafting the bankruptcy law,which are categorized in the following nine aspects:the reason why to make a bankruptcy law;the legislative structure of the bankruptcy law;the scope of application;the reason of bankruptcy;the institute of bankruptcy administrant;the institute of enterprise reforming;the order of discharging bankruptcy property;the bankruptcy of the special subjects such as financial organizations;cross-boundary bankruptcy,etc.A comparative study has been done on the bankruptcy legal systems of the United States,Britain,Australia,Germany,France,Japan,Russia,etc.and the new draft of the bankruptcy law of China as well.Such comparison has provided reference for making the new bankruptcy law of China.

【全文】法宝引证码CLI.A.115946    
  中国正在努力建立完善的社会主义市场经济体制,并正在努力建立完善的社会主义市场经济法律体系。随着中国加入WTO,随着中国改革开放步伐的加速,中国的经济法律体系也逐步完善,并不断学习和借鉴国际上先进的立法经验及法治文明成果。
  中国新破产法的起草正处于一个关键的时期,在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题,这些问题主要可以归纳为以下九方面:为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等问题。对于上述问题的解决,比较一下世界上市场经济较成熟的一些国家在破产法上的制度与经验,对我们不无启发意义。
  一、为什么要制定破产法
  破产法的产生和发展历史可以给我们提供借鉴。现代破产法的渊源可以追溯到13世纪的地中海沿岸,当时地中海沿岸商业比较发达,产生了大量的商业借贷关系和债权债务关系。调整债权债务关系的破产制度也应运而生。最早的破产制度源于罗马法中的债务执行制度。随后,在意大利,1244年的《威尼斯条例》、1341年的《米兰条例》和1415年的《佛罗伦萨条例》之中,都比较详细的规定了对商人破产问题的处理。1542年,英国亨利八世颁布了英国最早的破产法,凡不能清偿债务而有欺诈行为者,无论是否商人皆适用该法。可以说,只要有市场交易,只要有商业贸易,只要有市场经济,就必然会产生债权债务关系、必然会产生债权人债务人,也必然会产生破产法。
  当今世界,各国皆高度重视统一的破产法的制定,在一些国家,破产法甚至被置于宪法的高度来显示其重要性。1787年,美国在制定宪法时,把破产法的制定直接规定在宪法中,美国宪法1条第8款规定国会有18项权力,其中第4项权力为“国会有权制定合众国全国的统一的国籍条例和统一的在破产方面的法律。”许多国家为防止各地方政府(各州)之间的利益冲突,维护统一的贸易市场和交易秩序,以使债权人得到平等保护,一般都把破产的立法权和管辖权归于中央或联邦。瑞士破产法[1]开篇即申明该破产法是瑞士联邦议会根据宪法164条予以制定,而瑞士宪法164条规定重大法律的立法权属于联邦议会。在澳大利亚,为协调各州法的矛盾,各州达成协议,有关公司破产立法事项由联邦一级负责,包括立法权和管辖权。英、美德、日、法等国破产法的立法权和司法管辖权皆统一归中央或联邦。
  在一些经济转型国家,破产法也成为经济改革、避免经济危机及社会动荡的基本法。如一些计划经济向市场经济转轨的国家,俄罗斯、波兰、捷克、罗马尼亚越南等,这些国家的经济改革都是以修改和制定破产法为开端的。破产法在其经济改革的过程中扮演了主角,成为转型经济国家改革的“宪法”。这些国家的破产法制度完善与否,也已成为衡量其市场经济成熟程度的重要标志。
  破产法改革是当今国际上的一个热点问题。由于全球的资本流动在加快,市场效率和风险都在增长。近年来,国际上相继发生一些大的破产案件,如美国安然公司破产案世通公司破产案等,这些破产案件的出现使破产制度广受关注,也对破产法提出了新的挑战。在国际范围内,各国的破产法律制度都面临着一个如何改革的问题,美、英、日等国都在积极考虑对破产程序进行改革:俄罗斯和东欧国家也在为其新经济制定破产法,眼下又对最初的某些制度选择不满意,正在进行修改。经济全球化和国际化的现实也在促进多国破产法的融合与统一标准的发展趋势,国与国之间越来越需要一个共同的破产规则机制来处理跨国界的破产问题,联合国制定的《跨境破产示范法》和随着欧洲政治经济一体化进程的加快所制定的《欧盟破产程序公约》都反映了这种努力。中国新破产法的起草和制定正是在这个大背景下展开的。
  二、破产法立法结构的国际比较
  由于历史传统和立法传统的差异,世界各国破产法的立法在结构上也有差异。这种结构上的差异主要表现在章节的设计和破产程序上。
  美国。[2]美国现行破产法制定于1978年,分别为:一般条款、定义和规则;案件管理;债权人债务人及破产财产;清算;市政债务的调整;重整;有固定年收入的家庭农场主的债务调整;有固定收入的个人的债务调整。这部破产法于1984、1986 、1988、1990、1994、1998、1999、2001和2003年均作过修改。美国破产法的破产程序分为两种,即清算程序和重整程序。[3]
  英国。[4]英国现行破产法制定于1986年,分为三大部分19章:第1部分(第1章至第7章)规定公司破产程序;第2部分(第8章至第11章)规定个人破产程序,第3部分(第12章至第19章)其他规定,主要涉及公司及个人破产中的优先债务,公共管理,附属规定和针对债务逃避的规定以及解释和附则。该法曾于1989、1994、1998、1999、2000、2002、2003年作过修改。在英国破产法中,破产程序包括四种,即公司自愿安排、管理令(重整)、接管和清算程序。[5]
  澳大利亚。[6]澳大利亚现行破产法包括两个部分,即澳大利亚2001年联邦公司法第5章规定的公司破产程序和适用于个人破产案件的1964—年个人破产法。公司破产程序包括自愿管理、[7]接管(receivership)和清算程序。
  德国。[8]德国现行破产法是1999年10月1日生效的破产法,它取代了此前的1877年《破产法》和《和解法》,该法共11编335条,即第1编:通则;第2编:破产程序的开始,包括财产、诉讼参与人;第3编:破产程序开始的效力;第4编:破产财团的管理与变价;第5编:债权清偿及破产程序的终结;第6编:重整方案;第7编;自行管理;第8编:剩余债务的免除;第9编:消费者破产程序与其他小型程序;第10编:特种破产程序;第11编:生效。德国破产程序包括清算程序和重整程序两种。
  法国。[9]法国现行破产法是1985年的《司法重整与司法清算法》,该法共8编,241条:第1编:司法重整的一般制度,包括4章,观察程序、企业继续经营或转让的方案、企业的资产、劳动合同产生的债权的清偿;第2编:适用于某些企业的简易程序,包括3章,开始司法重整程序的判决和观察期、企业重整方案的制定、企业重整方案的执行;第3编:司法清算,包括3章,司法清算判决、资产的变卖、债务的清偿;第4编:救济途径;第5编:对法人及其领导人的特别规定;第6编:个人破产及其他禁止措施;第7编:欺诈破产罪及其他违法行为;第8编:杂则。法国破产程序包括重整程序和清算程序两种。
  日本。[10]日本的破产法律制度分为五个部分,又称为“倒产五法”,主要是1922年模仿德国和奥地利法律制定的《破产法》(即破产清算法,共20章,366条)和《和解法》,另外三法指的是1938年修改商法时在商法第2编“公司”编增设的《会社整理法》和《特别清算法》和1952年制定的《会社更生法》,这三法仅适用于株式会社(股份公司)。1998年至2004年,日本对其“倒产五法”进行大幅度改革。2000年4月颁布《民事再生法》,代替旧的《和解法》(1922年),主要适用于中小企业的重整,原《和解法》废止。2000年,参照美国破产法第13章,颁布了作为“民事再生法特则”的《小规模再生法》,主要适用债务总额为.3000万日元以上的个人。其后又颁布了自然人工薪阶层再生法、负有房屋抵押债务的个人再生法。以上三法均于2001年4月1日起施行。2001年4月1日起施行《关于外国倒产处理程序的承认援助法》。2002年重点修订了《会社更生法》,以美国破产法第11章为蓝本,主要适用于大公司的重整。2003年开始修订《破产清算法》即倒产实体法。由此,日本现行破产程序包括重整程序和清算程序。
  俄罗斯。[11]苏联解体后,俄罗斯共制定了三部破产法:1992年11月19日,俄罗斯颁布了“企业破产法”,1998年1月8日俄罗斯颁布了第二部破产法,2002年又颁布了第三部破产法,该法标志着俄罗斯市场经济体制下破产法律制度的正式确立。俄罗斯现行破产法是2002年10月26日生效的破产法(ОНЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ( БА—НКРОТСТВЕ))。该法共12章233条。第1章为总则,主要对2002年破产法作一整体性介绍:第2章是破产宣告、庭前整顿;第3章是仲裁法院对破产案件的审理程序;第4章是观察程序( НАБЛЮДЕНИЕ);第5章是财务整顿程序( ФИНАН—СОВОЕОЗДОРОВЛЕНИЕ);第6章是外部管理程序( В—НЕШНЕЕУПРАВЛЕНИЕ);第7章是(处理债务人财产的) 清算程序(КОНКУРСНОЕПРОИЗВОДСТВО)第8章:和解协议;第9章:单独范畴的法人债务人的破产;第10章是包括个人企业、私人农场主的公民个人破产;第11章:破产的简易程序;第12章是终结条款与过渡性规定。俄罗斯破产程序包括观察程序、财务整顿程序(重整程序)、外部管理程序、清算程序、和解协议程序五种。[12]
  总的来看,世界各主要国家的破产法章节条文各有不同,但其破产程序的模式分为两类,一类是两种程序模式,即清算和重整模式;另一类是三种程序模式,即清算、和解和重整模式,有些国家还根据自己本国的特点增加了诸如观察、自愿管理等程序。
  目前我国的新破产法草案[13]共11章,164条,即第1章,总则;第2章,申请和受理;第3章,管理人;第4章,债务人财产;第5章,债权申报;第6章,债权人会议;第7章,重整;第8章,和解;第9章,破产清算;第10章,法律责任,第11章,附则。新破产法草案中规定的破产程序是重整程序、和解程序和清算程序。
  三、破产法适用范围的国际比较
  一国破产法适用范围的宽窄,直接影响到该国破产法对债权债务关系调整的深度和广度。破产法的适用范围也受到该国经济发展状况和法律环境的制约。
  美国。根据美国破产法第101条和109条规定,在美国居住或在美国有住所地、营业场所或财产的个人、公司和合伙等债务人旨可成为破产主体。根据美国《破产法》第109条规定,市政当局、铁路运输部门、国内保险公司、银行、储蓄银行、合作银行、信用合作社、住房贷款协会信贷协会或工业银行、股票经纪人和商品经纪人,或依《联邦存款保险法》规定的投保银行等类似机构都是破产主体,但是上述主体除市政当局(适用第9章程序)以外,只能适用重整程序。
  英国。英国破产法的适用范围为公司和个人。根据《破产法》第435条第11款规定,公司包括任何法人组织(无论在大不列颠或其他地方注册成立)。另外,根据1986年破产法的规定扩大适用于住宅建筑互助会。其他主体的破产通过次级立法来完成。
  澳大利亚。根据1966年破产法和2001年公司法,澳大利亚的破产适用范围为公司和个人。公司法适用于公司破产案件。1966年破产法则适用于商自然人台伙和消费者破产。
  德国。根据1999年实施的新《德国破产法》第11条规定,德国破产法适用于:自然人、法人及无权利能力的社团的财产;无法律人格的合伙或公司的财产以及遗产、延续共同财产关系中的共同财产和共同财产关系中由夫妻双方共同管理的共同财产。其中,无权利能力的社团视同于法人;无法律人格的合伙或公司包括无限公司、两合公司、自由职业者和合伙、民事合伙、航运企业、欧洲经济利益集团。如果法人或者无法律人格的合伙或者公司已经解散但尚未清算的,准许进入破产程序。新《德国破产法》第12条第1款规定:“对于下列财产,不准许开始破产程序:1.联邦或州的财产;2.受州监督的公法人的财产,但以州法有此种规定为限。”
  法国。根据法国《司法重整与司法清算法》第2条规定:司法重整与司法清算适用于所有商人、手工业者、农业生产者以及所有私法法人。雇员不超过50人、不含税营业额低于法定限额的自然人和法人,适用本法第2编规定的简易程序。不含税营业额的法定限额由征求最高行政法院意见后制定的法令确定。第6编“个人破产及其他禁止性措施”第185条规定:在开始进行司法重整或司法清算程序的情况下,本编的规定适用于下列人员:1.从事商人、手工业者或者农业耕作者职业的自然人;2.从事经济活动的法人法律上或者事实上的自然人领导人;3.上述第2项所指法人的法人领导人的自然人常任代表。法国破产法中没有规定消费者破产。
  日本。根据日本《破产法》、《民事再生法》、《会社更生法》、《小规模再生法》、《自然人工薪阶层再生法》、《负有房屋抵押债务的个人再生法》,日本破产法的适用范围包括企业和个人。民事再生程序的适用对象包括个人到股份有限公司、民法上的法人以及特别法上的法人{1}。
  俄罗斯。2002年颁布的俄罗斯破产法的适用范围包括法人和公民。其中法人包括企业法人和单独范畴的法人债务人,单独范畴的法人债务人包括市政组织、农村经济组织、金融组织(信贷组织、保险组织、证券公司)、战略性企业、自然垄断主体。俄罗斯破产法适用于个人破产,规定了个人破产程序,对个人企业破产和农户破产程序作了特别规定。
  在世界范围内,关于破产法的适用范围包括三种情况:破产法仅适用于企业法人,如我国现行破产法:破产法适用于所有企业和商自然人,如法国破产法:破产法适用于所有企业法人、非法人团体和个人(包括商自然人和消费者),目前许多国家都采用这种模式。除此之外,一些特殊市场主体的破产也规定在破产法中或另行制定特别法。
  我国新破产法草案规定的适用范围是企业法人和商自然人。草案第2条规定:本法适用于以下民事主体:企业法人,合伙企业及其合伙人,个人独资企业及其出资人,其他依法设立的营利性组织。
  四、破产原因的国际比较
  破产原因即破产界限,是债权人和债务人得以启动破产程序的法律根据。破产原因决定市场主体能否适用破产程序解决其债权债务问题,破产原因的规定直接影响到法律能否有效地避免欺诈性破产和破产的恶意申请。
  美国。按照美国破产法,其清算程序对自愿破产和强制破产规定了不同的破产原因。对于债务人申请的案件,法律没有规定任何实质要件,只要债务人提出的清算申请符合法律规定,并被法院所接受,清算申请本身即构成破产宣告,只要法院不以下列原因驳回:(1)申请文件不全,(2)未交申请费,(3)其他程序中的出错。在债权人提出强制清算申请时,法院首先需要通知债务人,使债务人有机会进行答辩,才能决定是否作出破产宣告。
  英国。英国破产法区分自愿申请和强制申请并规定了不同的破产原因。《英国破产法》第267条第2款规定,债权人申请债务人破产时,应当向法院说明以下情况在当时的存在:“(1)单项债务的数额或者数项债务的总额达到或者超过了破产水平;(2)该项债务或者该数项债务中的各债务,有应向该申请人或者该数个申请人中的一人或数人立即支付或者于将来某一时刻支付的确定数额,并且没有财产担保;(3)该项债务或者该数项债务中的各债务,是该债务人显然不能支付或者没有能够支付之合理希望的债务。”该法第272条规定,债务人申请自己破产时,只需说明一条理由,即该“债务人无力偿付其债务”。
  澳大利亚。一个公司不能清偿债务作为破产前提的惟一标准是它是否能偿还到期债务,澳大利亚法律对此明确地予以规定。
  德国。在德国新破产法中,不能清偿到期债务是一般的破产原因。在债务人申请破产时,预期不能支付到期债务也构成破产原因。对于法人而言,资不抵债也构成破产原因。对于没有法律人格的合伙、无限公司、两合公司、股份两合公司而言,如果没有自然人作为承担无限责任的最后出资人(不仅要求企业没有承担无限责任的自然人出资人,而且企业的出资人也没有承担无限责任的自然人出资人)的,资不抵债也构成破产原因。[14]德国破产法规定,债权人和债务人都可以提出破产申请。在债权人提出破产申请时,债权人必须对开始支付不能的程序具有法律上的利益,并且其债权和使程序开始的原因是可信的,在债权人提出申请时,法院应当听取债务人的意见。
  法国。《司法重整与清算法》第3条界定了企业的破产界限,即“不能以其可支配的资产偿还到期债务”,此规定表明法国破产法是以“不能清偿”为破产界限的标准,而不是以“资不抵债”。即纵然企业的资产总额大于负债总额,只要其无法清偿到期债务即可破产。
  日本。日本破产法第126条规定:“债务人不能支付时,法院因申请而裁定宣告破产。债务人停止支付时,推定为不能支付。”第127条规定:“法人不能以其财产清偿其债务时,亦可对其宣告破产。”
  俄罗斯。俄罗斯破产原因区分公民和法人的身份,略有不同。公民的破产原因为:现金债务及必须履行的其他支付,到期3个月而未支付;公民的债务额超过其个人的财产价值。法人破产原因仅为现金债务及必须履行的其他支付,到期3个月而未支付。
  关于破产原因的规定,世界上有两种做法,一种是对自愿申请和强制申请规定了不同的条件,强制申请条件严于自愿申请条件。另一种做法是区分法人和自然人规定不同的破产原因,又有两种做法,一种是不能清偿到期债务为原则,对于法人增加“债务超过”作为破产原因,如德国;另一种是对于自然人规定了不能支付到期债务和债务超过两种情况作为破产原因,如俄罗斯。
  目前我国的新破产法草案对于破产原因的规定为:债务人不能清偿到期债务,债务人停止支付到期债务呈连续状态,推定为不能清偿。债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务,需要进行重整的,可以依据本法规定的程序进行重整。
  五、破产管理人制度的国际比较
  破产管理人制度是在破产程序中,由具有专业资格的人员参与破产程序并在破产程序中发挥主导作用的程序。各国破产法中都规定了这一制度。关于破产管理人制度的主要内容包括:何谓管理人对破产管理人的管理、破产管理人的任职资格、破产管理人的选任以及破产管理人在不同破产程序中的作用。
  美国。在美国,破产管理人称为托管人(tmstee),包括联邦托管人和私人托管人。联邦破产托管人为联邦政府官员,由美国司法部长任命,任期5年,联邦司法部下设常设机构——托管人办公室(现有77人)。目前全美国设立了21个地区联邦托管人办公室,任命了21个联邦托管人。私人托管人是破产执业者,由债权人选择参加破产程序。担任私人托管人一般应向地区联邦托管人办公室申请,并得到批准。另外,按照美国破产法第322条的规定,私人托管人须在被选定后开始执行职务之前,已向法院提交一份保证诚实履行职责并维护合众国利益的保证金。法宝
  在企业破产清算程序中,临时托管人一般由法院指定的联邦托管人或私人托管人担任,但正式托管人须由债权人会议选任。根据美国破产法第702条规定,在企业清算程序中,托管人由债权人投票选出。有投票权的债权人,其债权额不能低于无争议确定的无担保的债权的20%。在个人破产清算程序中,由联邦托管人来指定一个私人受托人或监督人。
  在重整程序中,一般没有管理人,由占有中的债务人负责(DIP)继续经营企业,提出重整方案,但是依据美国破产法1104条的规定,法院在占有中的债务人不诚信或管理不善的情况下,根据利害关系人的申请可以指定托管人,该托管人代替占有中的债务人继续经营债务人的业务。在大型企业重整案件中,联邦托管人办公室会任命一个监督人(examiner) 来监督重整程序。
  英国。管理人制度最早产生于英国。英国破产管理人包括官方接管人和破产管理人两类。其中,官方接管人由工商部来任命,在个人和公司破产清算程序中发挥决定性作用。一般情况下,官方接管人行使临时接管人或临时清算人的职责,在破产管理人或清算人缺位时,成为正式的破产管理人。目前,在英国和威尔士共有41个官方管理人办公室,其享有调查案情,指定私人职业破产案件从业人员的权力。1986年的现行英国《破产法别》将管理人分为五种,即:破产托管人(Trustee in Bankruptcy),个人破产的管理人;清算人(Liquidator),清算程序中的财产管理人;重整管理人(Administrator),重整程序中的管理人;接管人(Administrative Receiver),接管程序中的管理人;监督人(Supervisor),公司自愿安排计划中的监督管理人。
  英国破产管理人的资格管理最为严格。按照1986年法,在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。不具备该法要求的资格而任职的,构成犯罪行为。要取得从业资格有两条途径:一是需要向工商部申请个人营业执照,二是参加政府承认的职业团体。申请人必须是达到7家指定的职业授权机构所要求的相关教育水准并已经通过专业考试,被授予这些专业机构成员资格的人。7家指定的职业授权机构是:(1)注册会计师协会,(2)破产管理人协会,(3)英格兰威尔士特许会计师协会,(4)苏格兰特许各市地会计师协会,(5)爱尔兰特许会计师协会,(6)英格兰法学会,(7)苏格兰法学会。
  工商部在决定授予个人营业执照前,应审查的事项为:申请人是否具备必要的教育、训练或经验;有无因欺诈、威胁等行为受到刑事处罚的前科;在过去的工作中有没有违反英国或外国破产法的规定。英国破产法规定,破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保,以后还可以追加

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}郑有为,陈漓屏从日本民事再生法的诞生看灿烂辉 煌的二十一世纪破产法学(J).中原财经法学,2003,(10).

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