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【期刊名称】 《国外法学》
日本的律师与涉外企业法务
【作者】 季卫东【分类】 律师
【期刊年份】 1988年【期号】 6
【页码】 6
【全文】法宝引证码CLI.A.175633    
  一、序论——经济实业与法律职业的一般关系
  据1984年的资料,日本开业律师的人数为12,450人、人口比率为1/9434,而美国开业律师人数为649,000人、,人口比率为1/364。日美两国律师人数的这种悬殊固然可以从法文化和企业文化中寻找原因,但也不能忽视在司法考试方面政府政策的深刻影响。美国司法考试合格率是80%,每年“大量生产”着三万名律师。日本各大学法律系的毕业生每年也有三万人以上,最近几年司法考试应试者都在二万五千至三万人之间,从法律人材供给源和蓄积的角度看并不比美国逊色;但由于考试合格率不到2%,每年只有500人左右的应试者能进入司法研修所,其中成为开业律师的约占70—80%。
  这样有限的律师在职域和地域分布上又表现出严重的不均衡,即(1)不都市集中倾向。据1974年统计,当时律师的48%集中在东京,加上大阪17%,仅占全国人口总数18%的两大都市中律师人数占全国律师的61%。其大势至今未变。(2)法庭集中倾向。根据1980年日本律师联合会的调查,日本律师处理的民事案件中,诉讼及其他法庭案件所占的比率是30%左右。(3)组织上的分散倾向。日本律师的80%以上属于三人以下规模的事务所,由于主律师和补助律师之间的摩擦,即使小规模事务所也经常发生“核裂变”,派生出新的事务所。虽然律师其同化问题的议论由来已久,但至今日本未能产生出美国那样的大型法律实业体,其同事务所的比重仍然不大。(4)业务内容上的分散倾向。与缺乏大规模综合性法律事务所的组织状况相关连,律师的专业分化也“雪护蓝关马不前”。每一个律师都必须成为通才,这就不能不影响法律服务的质量。
  在高度产业化的社会中,司法制度的最大消费者是企业。实际上企业经营正是法律(应然)与事实(实然)紧密结合、复杂交错的典型领域,是律师的重要用武之地。尽管日本律师法第72条明确规定了律师处理法律事务的垄断性,但是日本律师的上述均衡失坠的特性限制了他们在企业法务方面的作用。
  为了适应企业的国内外经营活动等预防法学和战略法学上的各种局面,除了政府修善其司法政策、企业提高其对于律师工作的经济价值的评价外,律师本身也必须改进自己的组织形态,更积极地提供法律服务,从而形成健全的法律实务市场。随着案件处理的加速化、律师之间的竟争的激烈化,再加上近来外国大型法律事务所的参入,日本律师的共同化、专业化、实业化的趋势将会日益强劲。以下,我们就在这样一个动态的背景中考察日本涉外企业法务方面律师的地位、作用和活动方式,进而探讨非西方社会在国际化过程中所出现的司法方面的问题。
  二、日本涉外企业法务及其处理机制
  1.日本涉外企业法务的发展过程
  第一阶段 (到1960年代为止):这时涉外法务的中心是围绕外国商品、技术、资本和服务等对日本进口的各种业务。有关的法律领域是日本法律的涉外适用部分,特别是合同、公司关系、外资、外汇兑换、证券交易、反垄断、工业所有权、劳动、税务等等。
  第三险段 (1960年代后期以来);这时日本国际收支的黑字基调大致定着,政府从抑制资本出口的政策转为促进海外投资的政策,具体来说有1969年以后海外投资自由化的几一次大动作,1970年海外投资保险制度的扩充,1971年海外投资损失准备金制度的新设等投资补充措施。随着日本企业进入海外市场、跨国公司化以及海外融资的活泼化,有必要与外国律师密切合作的日本法和外国法复合交错的高级法律服务领域得到扩大。这一阶段涉外法务的主要内容是,(1)形成了包括证券、国际融资、国际租赁在内的国际金融等高度专业化领域;(2)以日本企业为当事人的、或者与在日本发生的国际纠纷相关连的国际民事诉讼增加,形成专门性职业领域。此外,战略法务领域也很引人注目,例如对于在外国的起诉在日本进行国际竟诉的反提诉等。
  第三阶段 (当前正在进行的从工业化社会转向高度信息化社会的过程):软件等知识产权的买卖、许可证等的国际贸易的扩大、因日元升值而引起的外国著名商标的商品和服务的对日进口激增,促进了包括与反对不正竞争法有关的专利、商标、著作权等等方面的,围绕国际性无体财产权保护的涉外法务新领域的形成。预计今后在国际性的通讯、资源开发、娱乐活动、不法行为、破产倒闭、企业买收等方面的涉外法务也将有长足发展。
  2.企业法务部
  (1)发展动因:日本企业法务部的产生和发展有三个重要的契机,①战后过渡性执行占领政策的需要。首先在解散财阀的过程中有关企业新设和财产继承的大量法务需要专门机构处理。其次随着以技术革新为特征的工业现代化的深入,出现了许多专利纠纷,企业不得不设置专利部来处理之。此外作为企业管理民主化一环的劳资关系问题的处理也是设置法务部的一个原因。②现代化的需要。1960年代后期以来的二十年间,关于工业产权、公害、产品责任等的现代型不法行为诉讼,反垄断法和消费者保证问题,大型破产案件等层出不穷,促进了法务部的健全。③国际化的需要。日本企业法务部的大量扩充发展是1975年以后的事,主要是因为随着向先进国家特别是美国的投资和国际贸易的增加,以“长手理论”为根据的美国消费者对日本产品责任的提诉、以反垄断法为根据的美国企业对日本产品倾销的提诉、以及以侵犯专利权为理由的高额赔偿请求诉讼风云骤起,不能不从法律上认真地研析对策。
  (2)地位:根据最近的调查,已有129家大中型公司设置了明确冠以“法务”、“法规”等名称的部、科、室。法务部门的工作范围十分广泛,从不良债权的回收管理、诉讼、投诉处理一直到合同等重要法律文书的制作、律师的选任、乃至国外突发事态的收拾等等。近来有些企业法务部甚至在产品设计开发阶段就开始参与决策。由于处理法律问题时必须考虑对公司主要的近期和远期政策计划产生何种影响,与正在进行的各种经营运作或案件由什么相关性j法务部门有必要统观全局,拥有与公司最高决策管理机关同样多的信息。为此,认为法务部门应直属于总经理或负责企业主要业务的经理人员的主张正受到越来越多的企业的重视。当然,日本的企业并不是都对法务工作有充分的认识,一些企业中负责法务的机构仅处于附属性地位,活动范围主要是文书管理工作。经验表明,当企业经营班子对法务重要性没有真正理解时勉强设置法务部门,只能造成几个二、三流职员滥竿充数的局面,不仅无法期待良好效果,甚至反而酿成恶性循环。
  (3)功能:一般认为企业法务部主要有三种功能,①纠纷处理的功能;②预防法律性失误的功能;③战略性决策功能。功能①属于临床诊疗法学的范围,着眼于事态的善后的处理。功能②和③都属于预防保健法学的范围,着眼于未雨绸缪的事前对策,两者的区别在于预防功能强调消极的守法性,而战略功能强调积极的用法性,考虑怎样使企业的经营、竞争、扩张在一定法律条件下更安全、更有效地进行。
  (4)涉外工作:为了适应处理涉外法务的需要,许多企业采取海外研修、国外常驻、留学等方式培养具有高度专业知识的涉外法务工作人员,改善法务部处理国际性法律问题的能力。值得特别一提的是日本企业在外国的子公司在适应当地法律环境方面法务组织的作用。仅就美国而言,职员人数达到140人、年度销售达到8,000元美元规模的日系企业一般都设有法务专门机构或美国人企业内律师。日本人法务工作人员在美国取得律师资格的人数在逐步增加,这种倾向有利于提高驻外企业的法律交涉能力和对美国人律师的利用。
  3.企业内律师
  据1980年调查资料,回答问卷的350家企业中,只有日本IBM、东し、日本邮船、阪急、日本交通公社5家拥有企业内律师,占1.4%,到1985年,回答问卷的478家企业中也仅有16家有企业内律师,占4%。由于美国的企业法务部以律师为主,所以企业内律师人数多得与日本的不可同日而语。1970年美国企业内律师在全体律师中所占的比率是11%,1980年企业内律师人数由1970年的40,000增加到55,000,不过在全体律师中所占比率则降为10%。造成这种悬殊的主要原因是日本企业排斥外来者、后来者的纯血主义观念,对律师职业者与其他雇佣职员不加区别的报酬制度,以及经营律师的缺乏。
  企业内律师与企业外律师的最大不同在于他们必须服从企业的利益需要,因而他们考虑问题的重点不是从法律的角度否定企业行为,而是提出可行的方案。此外,企业内律师更了解与企业有关的事实,有利于及时作出适当的法律判断,而且他们的意见往往更具有决定性意义,但是相对而言他们较缺乏与其他律师间的联系和协作。为了既满足企业对于忠诚性的严格要求,又能灵活运用职务保密权,日本企业已经开始重视企业内律师的设置问题。
  4.企业外律师
  (1)顾问律师
  迄今日本企业委任顾问律师大都是由企业首脑的亲故师友等与法律专业无关的要素决定的,其结果妨碍了企业法务部与企业外律师之间有效的互补关系的实现,而且由于没有委任合同往往产生一些本来可以避免的摩擦。最近已经开始出现强调能力主义的倾向,例如株式会社傅报堂选择顾问律师时,就是首先设定理想条件,然后对有关的三十个法律事务所进行访谈,在此基础上最后决定的。
  据1985年调查,企业对一名律师支付的顾问费每年100万以上200万日元未满者最多,占19.2%,50万以上100万日元未满的居其次,占18.8%。而接受定额顾问费的律师中同时得到计时咨询费者只占18.6%。可见日本律师所获得的顾问报酬相对而言是很低的。另一方面,回答问卷的437家企业中有412家认为利用外部律师的第一位的目的是一般法律咨询;这种万能式顾问制度和低报酬相结合,妨碍了律师的专业化的进展和企业法务质量的提高。但是在涉外案件的场合,日本企业也基本都采取计时报酬制,而且律师的收入也比国内案件高得多。
  (2)诉讼代理律师
  上述调查中有370家企业把诉讼代理作为利用外部律师的第二位的目的。尽管日本企业的“诉讼过敏症”几乎成为国际常识,但现在日本大约40%的企业都不得不涉及国际纠纷,其中以制造业更为突出。涉外诉讼中相当大部分具有企业经营上的战略手段的意义,例如围绕吸收合并出价由被收并企业提诉的案件往往含有抬高售价、延宕时间等战略动机;1980年代前期美国IBM诉日立制作所产业间谍案的目的在于抑制在先端技术领域中迅速崛起的日本企业,并通过对日立软硬兼施达成和解,进而动摇IBM第一敌手富士通的地位。这类诉讼要求律师必须有经营战略眼光和相应的知识,传统的诉讼的技术和法庭经验无法应付裕如。
  5.律师与企业法务部的结合形式
  日本中小企业的法务基本上依赖外部律师,大型企业则多设有法务部门和企业内律师,法务部在处理有关问题和与律师联络交涉时握有主导权。实际上法务部与律师结合的形式深受企业规模、业务内容和经营政策的影响,具有很大的流动性。从理念上说,企业内律师和法务部职员类似家庭保健医师,企业外律师类似专科医师,两者之间应该建立一种互助互补的关系。但如前所述,日本的企业外律师没有充分专业化,企业选任顾问律师往往不是以专业能力为标准,结果专业人材不能不有赖于企业自身培养。因此,日本的律师和法务部的角色分担常常是不规则的,而且两者之间不进行定期的意见交换的场合占85%左右。
  三、日本的涉外法律事务所
  目前日本有160个涉外法律事务所,在其中工作的律师有600人。由于涉外法务是一个迅速兴起的新领域,所以涉外事务所的年龄结构与一般事务所相比年轻化的特征很明显,尤其是20~39岁的律师占多数。大部分涉外律师都在外国特别是美国的法学院获得学位、进而在大型法律事务所实习过。外国法律系统复杂多样,一个人只能成为一个或顶多二、三个相关特域的专家,因此涉外律师一般需要采取辩护团或综合法律

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