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【期刊名称】 《国外法学》
西方国家犯罪概念评介
【作者】 童颜【分类】 犯罪学
【期刊年份】 1988年【期号】 5
【页码】 32
【全文】法宝引证码CLI.A.175623    
  西方国家对犯罪一般概念的解释和规定很多,现选其中有代表意义的加以介绍,并简要地与我国比较,发表一点个人评论。
  (一)关于原始社会的“犯罪”解释
  犯罪这种社会现象,马克思主义的传统观点认为:它是随着阶级斗争和国家出现后才出现的,同时,也是随着阶级斗争和国家的消亡而消亡的。因此,我们主张犯罪这种现象在原始社会和将来的共产主义社会里都不存在,而只是在阶级社会里才存在。可是,在这一点上资产阶级学者却不同,他们认为;犯罪是自古以来就存在,并且以后也会长期存在的一种“永恒的社会现象”。
  在原始社会漫长历史阶段中的犯罪,西方一些学者称之为“早期的犯罪”。这种犯罪与后来的犯罪既有共同点,也有不同点。主要的共同点在于:它们都是一种危害,比如杀人、伤害、盗窃等行为,都应当受到谴责和惩罚。主要的不同点在于:1.以前的这种行为在法律上还没有规定为犯罪,或者还没有被当时的执政首领(如尊长、国王以及社会契约的领袖)宣布为犯罪,而后来的是被法律规定或被执政首领宣布为犯罪的。2.对这种犯罪行为开始完全依靠受害者或共亲属、家族甚至世族实行等价报复,以后对报复的权限逐步加以限制,最后才绝对禁止个人报复,而把惩罚犯罪人的权限完全归国家掌握。
  允许个人对犯罪人实行等价报复,早在公元前1900年的汉漠拉比法典、公元前450年左右的十二铜表法,以及古希腊法、摩西法中都有规定。这主要是为了维护统治者利益的需要。开始他们往往把危害自己的统治认为是犯罪,随后把危害亲属、最后才逐步把危害社会和他人利益的行为宣布为犯罪。这是由于统治者逐步认识到允许个人之间实行报复,对稳定社会秩序不利,所以他们才规定刑罚权应由统治阶级并以国家的名义来统一掌握。
  西方国家学者认为在原始社会的犯罪,比如有:反社会犯罪,这属于背叛现政权组织性质的行为,亵■宗教神灵犯罪,惩罚很重,即使轻微过失所致也要被处死;性犯罪,其中对妇女的通奸,甚至对婚前的不正当性行为惩罚都较重:引诱妇女、儿童的犯罪,如澳大利亚规定让妇女、儿童看图腾标志的人要被首领处死;盗窃犯罪,但在苏门答腊和帝汶岛等地举行成丁礼时行窃的不属犯罪。在原始社会,把非自然人的动物、植物或其他物品等作为犯罪主体的较多。至于一般的杀人、伤害、抢劫等更属于犯罪。种:
  (二)关于犯罪概念的一般解释
  西方国家学者对犯罪概念的解释很多,从历史发展的演变过程来考察,主要的有下列几种:
  1.认为犯罪是一种由于中了恶魔后精神异常引起的危害行为。从这一点出发,他们认为犯罪的原因“是由于神怪影响的结果”或“中了恶魔的结果”,总之,“是由于邪恶幽灵引起的”。于是得出结论说,犯罪人就是“一个魔怪似的与正常人不同的人,对犯罪人的研究“就是对恶魔的研究”。[1]当代西方国家的某些学者谈到古代与犯罪联系的问题时,也往往从这种“鬼附人体说”出发。[2]这是一种盛传在远古时代的一种观念,主要是由于人们认识和判断的能力低所造成的。以后虽然随着历史的不断前进这种观念也就不断消失,但至今在某些落后的地区仍有一定的影响。
  2.认为犯罪是违反社会契约的危害行为。卢梭、孟德斯鸠和贝卡利亚等都曾这样主张。他们认为“社会契约”维护的是全体社会成员的利益,而犯罪就是侵犯了该契约所保护的利益,即“根据社会契约形成的整个社会的利益”。而“把每个社会成员交给公共托管机构的自由权综合起来,便构成刑罚权”,当权者惩罚犯罪是为了“维护公共福利的保护机构,使它不受人们的侵犯”。所以“法律是作为国民同主权者之间默认的或公开的缔结公共契约的结果”,“是作为制止和消灭私人利益冲突所需要纽带而存在的”。[3]“社会契约论”虽然在历史上有一定进步意义,但它是从空想的推理中得出来的一种观念,而在社会实际中并没有存在过。从这一点来解释犯罪,不管主观意图如何,往往在客观上掩盖了犯罪的阶级.实质。这是十九世纪前后对犯罪概念的普遍解释。
  3.认为犯罪是一种不道德、违背正义和理性的行为。如他们主张:“犯罪是出于不道德的动机而实施不道德的行为”(康德),“犯罪不外乎是违背正义和理性的行为” (特比板勒);“犯罪是给社会造成痛苦大于快乐的邪恶行为”(边沁);“犯罪是一种邪恶的行为”(泷川幸辰);“犯罪是违反怜悯和诚实道德情感的行为”(加罗法洛)。这是一种在很长时期内(包括当代和我国)对犯罪行为评价的普遍解释。不过以后逐步强调只有把那些严重不道德的在法律上规定为应负刑事责任的行为,才作为犯罪,而不能单纯从道德评价上来确定是否犯罪。另外,我们认为凡是严重的不道德行为可能规定为犯罪,在一般情况下犯罪也是不道德的行为,但是凡是犯罪不一定都是不道德的行为。比如,从西方国家来说对于堕胎行为,有的不认为是犯罪,有的认为或严重的认为是犯罪。一般的规律是:凡是节制人口增长的国家规定不为罪,凡是鼓励人口增长的国家规定为罪。这是根据各国的社会需要来确定的,而不是根据该行为是否符合道德。因此,当代有的西方国家学者把犯罪总的分为两类:即行为本身恶劣的和法律规定的,前者肯定不符合道德而后者不一定不符合。[4]有的国家还在犯罪中单独列一类属于“道德败坏的犯罪。[5]
  4.认为犯罪是一种违背刑事法律规定应受到制裁的行为。如宾酊主张“犯罪乃是违犯应受刑罚制裁法律规定的行为”,奥斯丁主张“犯罪是违反刑事法律规范应受刑罚惩罚的行为”,布莱克斯通主张“犯罪是违背禁止性或命令性公法的作为或不作为”。资产阶级辩证法大师黑格尔从法哲学的观点说:“犯罪是对法的否定”,即“对法律秩序的否定”,或对法的侵害,而“刑罚就是对犯罪行为否定之否定”,即应对此行为要处以刑罚。盖洛、米勒以及帝俄时代的塔干采夫等均有类似的解释。这是一种从法律规定形式上的解释,它在很大程度上受了罪刑法定主义原则的影响,也可以说这是罪刑法定原则在确定犯罪概念上的具体表现。因此,这种解释此以前大大的前进了一步,具有进步和积极的意义。
  5.认为犯罪是一种侵犯某种利益的行为。如英国的斯蒂芬认为,“凡是从行为的有害倾向性观点被认为是反对整个社会的违法行为都是犯罪”,“一切国家的法律应以人民国家安宁为目的,因此,凡是破坏安宁的行为就是犯罪”。当代西德的马布拉尔说:“犯罪从社会文化信念看来是无价值的,并同所确定的整个秩序相抵触的行为”。韦尔采尔也说:“犯罪是由于后果和行为本身而受到特殊否定的评价,并且因而在社会关系中不能容忍的行为”。这是一种从犯罪行为侵害了什么利益和对其评价方面的解释,它在一定程度上也揭示了该行为侵害的实质。总的说来,西方国家在这一点上有很大的限制性,他们只能揭示犯罪是侵犯了社会或国家或公民的利益,如当代英国等把犯罪解释为“侵犯女皇所维护社会利益的行为”;而不能像我国和其他社会主义国家那样,在揭示犯罪的阶级实质上特别鲜明.[6]不过,在西方国家也有个别学者在一定程度上揭示了犯罪的阶级实质,如美国的齐宁主张:“犯罪是社会中有势力的团体为了推崇他们的信仰认为有害于社会的行为”。他们之所以把这种行为规定为犯罪,是“由于这个团体畏惧这种行为被损害”,所以“统治阶级(支配阶级)希望以社会保障(刑罚)来避免这些损害”。[7]
  6.认为“犯罪是在缺乏辩护或正当理由的情况下,违犯刑法(包括制定法和案例法),由国家惩罚为重罪或轻罪的意识的作为或不作为。”这一解释目前在英美法系的国家很流行,并经常被一些作者引用。首先,它是由美国保罗·特潘提出来的,如今已作为法律词典中的权威解释。[8]对犯罪美国的这种解释与我国比较,其主要的共同点:(1)都认为犯罪是一种意识的作为或不作为,(2)都认为犯罪是违反刑法的规定;(3)都认为对犯罪人的处罚只能由国家的名义来惩处。主要的不同点:(1)美国对行为的社会危害性解释不明确,虽然这一点在刑法概念中有说明;(2)美国的违犯刑法包括案例法和制定法,而且以案例法为主;(3)美国对应受刑罚惩罚性这一点也不突出,虽然刑法典中对这一点有规定;(4)反映意志和保护利益的阶级实质不同。至于在所谓缺乏辩护或正当理由,即在正当防卫、紧急避险等情况中不认为犯罪;我国在犯罪概念中虽未规定,但实质相同。我国虽未规定行为的两种方式,虽未明确有重罪和轻罪,但从解释一般概念上并无原则区别。
  7.认为“犯罪是符合构成要件该当性的违法性的有责任的行为”。这是西德、日本等对犯罪概念的一种普遍解释。他们一般认为犯罪要具备下列“三要素”:(1)要具备构成要件的“该当性”。所谓该当性,即法律规定犯罪成立的条件(即犯罪构成要件)。(2)要具备“违法性”。一般说具备了该当性,即具备了违法性。例外的如正当防卫等类似行为,从形式上虽然符合犯罪成立的条件,具备了该当性,但由于是合法的,所以不具备“违法性”。(3)要具备“行为责任性”。这是指行为人要有责任能力和其他负刑事责任的条件。反之,则不属犯罪。我们知道,日本刑法的重要渊源来自德国,这基本上是根据德国学者贝林(Beling)的观点所作的解释。[9]我们认为这一解释的优点在于:强调了犯罪概念与具备犯罪构成要件的一致性。在这一点上,我国虽然注意两者的密切关系,但在解释犯罪概念实中际上总是脱离构成要件,而没有他们那样突出。主要不足点在于:把犯罪构成要件说成有形式的不合适,因为在正当防卫等情况下根本不具有构成要件,也不能说在形式上具有。这一观点在我国的一些著作中也存在,它在一定上也受其影响。另外,他们没有指出社会危害性是犯罪最主要的特征。在应受刑罚惩罚性这一点上反映也不突出。
  此外,还有个别学者认为犯罪既是偏离社会的行为,也是有利社会发展的行为。埃米尔·德尔海姆是鼓吹“犯罪有益论”的主要代表,其主要观点有:犯罪对法律和道德的形成“是不可缺少的”;犯罪虽然“是一种偏离社会准则的行为”但“如果不允许任何偏离行为存在,社会就不会前进”,所以犯罪“是社会变革的一个重要前题”。由于犯罪还有有利的方面,因而主张对其“不能过分抑制”。由于世界上“没有任何东西是无限好的”,因而“犯罪人也不是永远无限坏的”,而他们的“创造性也可能表现出来”。有的学者曾举例说:“在历史上受过苏格拉底法律惩罚为犯罪的人,后来为雅典人所需要的新方向和信仰铺平了道路”。[10]其实,这一观点龙勃罗梭早就主张过,如他认为:历史上很多功臣都具有天生犯罪的特质,“由于大权在握故而未犯,否则也会犯罪”;“苏伊士、巴拿马运河的开凿都有犯罪人的贡献。” [11]当代的一些学者甚至鼓吹:赌场、妓院的开设“可以增加税收”;淫秽色情物的传播“可以刺激公众”日益对电影、电视、录相和某些出版业“需求的兴趣”;犯罪辛迪加集团的出现以及犯罪手段的不断现代化,可以促使侦破和预防犯罪技术的“不断革新”等。总之,犯罪和犯罪人的存在,在社会的发展中“起着重要作用”[12]。这是在西方国家犯罪不断增长而又不能制止的条件下,不得已对其美化寻求其“积极因素”自我安慰的一种解译。某些犯罪的存在可以反面促使某些技术的发展,甚至可以促使法律日益完备,应当肯定;犯罪人的劳动可以创造一定财富,甚至他们可以有所创造发明,这也应当肯定。但这些都不能与其对社会造成的危害和破坏相比,更不能说这些是社会发展的正当途径。
  (三)西方国家刑法典对犯罪一般概念的规定
  在奴隶和封建社会国家的法律上,对犯罪的一般概念几乎没有规定,而只能规定一些具体犯罪的概念。我国封建社会比较

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