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【期刊名称】 《国外法学》
日本量刑理论中的责任问题
【作者】 王亚新【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1988年【期号】 6
【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.175634    
  日本刑法理论中的“责任”这一概念,贯穿于定罪与量刑。在犯罪论中,责任与构成要件和违法性并列而作为犯罪成立的要件之一。在量刑论中,责任则被视为决定刑罚量的基础或根据。从这里引申出近代刑法的重大原则之一——责任主义。其含义有两个方面:(1)无责任则无刑罚,(2)刑弱必须与责任相均衡。
  但是,责任的内涵在两个领域却有微妙的差别。在犯罪论领域,责任主义主要是针对历史上的客观责任(结果责任),强调行为如果在主观方面没有罪过,即使造成法益侵害也不构成犯罪。这里的“责任”,指的是行为主观方面的罪过内容(如故意和过失)及对这些内容的法律评价,可称之为狭义上的责任。在量刑领域,责任主义则一般标志着排除新派的行为人主义和人身危险性原则,强调有责的行为本身与刑罚的对应关系。这里的“责任”,意味着对整个行为(包括客观方面和主观方面)的法律评价,即平时所称“刑事责任”。相对前者是为广义上的责任。
  尽管责任概念在两个领域有所不同,但总起来说,责任的功能在于将对行为的否定评价在法律效果上的体现——刑罚归属于行为人。因而可以说责任概念是刑罚理论中衔接犯罪论与刑罚论的桥梁(同时还可以说是衔接法规范解释论和刑事政策论的桥梁)。从这点来看,两个领域的责任概念是一致的,后者是前者的延伸和进一步的具体化。定罪中的责任解决行为引起的法律效果是否归属于具体行为人的问题,量刑中的责任则以此为前提,进而解决行为人以何种形式、在多大程度上承受这种法律效果的问题。后一责任虽然是包括对行为主客观两个方面评值的广义的概念,但也不是将主客观分离开来并列地加以评价,而是透过行为的主观罪过去把握客观方面的法益侵害。换言之,只有在为行为的主观方面所能覆盖或容纳的范围内,客观上的法益侵害才被从性质和程度上加以考虑。因而狭义的责任概念是广义的责任概念的根本前提。
  就量刑而言,广义的刑事责任能够以同犯罪行为有关的一切主客观方面各种因素的总和为评价对象。但仅此还没有其正解决量刑的基准问题。因为首先,犯罪行为所涉及的主客观方面因素几乎可说是无限的,事实上无法全部把握,而且从法技术与法政策的角度来看也有不应予以考虑的部分,这些因素纳入量刑考虑的范围应有一个限定。再者,犯罪行为所涉及的因素哪些是最基本的,应该优先考虑;哪些是比较次要的,可以放在第二位,这也是必须解决的问题,因为在量刑时对犯罪的各种因素是不可能同等对待的。尤其是对这些材料应该从何种理念出发来评价,更是重要的问题。解决以上的问题必须从狭义的责任内容与本质出发才有可能,因此以下的讨论将主要就狭义的责任而展开。
  二
  在决定刑罚的量时,什么是最根本的要素,根据何种理念来评价这些要素。在此问题上早就存在着行为责任论和性格责任论这两种对立的观点。
  行为责任论认为,责任就是根据在外部表现出来的个别犯罪行为而针对行为人从事该行为的具体意思所进行的非难或否定评价。刑罚的量刑必须与这种非难的程度相比例。所以又称为“个别行为责任”或“意思责任”。行为责任论的理念可以来自两个方面,一是道义责任论或报应刑论,再一是强调刑罚威吓警告的抑止刑论。道义责任论假定凡有理性的人都有从事善行或不事恶行的意思自由,行为人敢于蔑视法律的要求而选择犯罪行为,给社会造成危害,就应当承受道义上的谴责和与此相应的刑罚。这里的刑罚是在非决定论的前提F对行为人所选择的特定犯罪行为及敢于选择该行为的具体犯意的报应。因而刑罚给犯罪人所带来的害恶或不利益不应超过或小于该特定犯罪行为给社会和他人带来的危害。在报应论的纯粹理论形态上,同害报复是其理想的量刑模式。从法哲学的角度看,报应刑论往往否定刑罚的目的性而强调绝对的报应符合正义的要求。但是在今天,已极少有人支持这种观点。一般的主张是着眼于赎罪、强化规范意识以及满足被害者和社会一般的报复感情等刑罚的社会功能,并在一定程度上容纳刑事政策目的考虑的所谓“相对的报应刑论”。
  与报应刑论不同,抑止刑论立足于刑罚防止犯罪再发的机制,其内容包括通过对社会一般人的警告(一般预防)和对特定行为人的威吓(通常为特殊预防的一个侧面)而达到预防犯罪的目的。这种学说认为,哲学上意思是否自由,被决定还是非决定的问题,对于刑法的理论和实践来说并不重要。重要的是人们的意思被什么所决定这一问题。抑止论者进一步假定,如果人们从事或不从事犯罪行为的选择能够被刑罚所决定,那他们从刑法上来说就是具有“自由意思”的主体,一旦选择犯罪就应承受法的非难并科以预定的刑罚,以期对以后可能出现的从事同样行为的动机施加影响。根据这种理论,决定刑罚量的基础仍是行为本身,对类型的相同行为必须科以一定的,合理的量的(一般来说,是在足以抑止从事同样行为的动机这一前提下尽可能小的)刑罚。抑止刑论与贝卡利亚、费尔巴哈等早期古典学派代表人物的思想是一脉相承的,在今天的日本刑法学界仍以其力图从刑罚论中排除伦理色彩的自由主义倾向而引人注目。
  行为责任论要求的是以行为本身(而不是以行为人)为标准的罪刑相均衡和刑罚分配的平等一公正原则。这些原则被认为是在近代法文化中得到了一般承认的普遍性原理。
  与此相对,性格责任论则认为刑罚的量不应由行为或支配该行为的具体意思而应由隐藏在这些表征后面的行为人危险性格来决定。这种理论本质上来自新派的社会责任论。责任不过是行为人因其性格上对社会的危险性而应当承受社会防卫处分的法律地位或义务。因为理性人的概念是没有科学根据的虚构,任何人的行为都为一定的(生理的、心理的、社会的)规律所决定,没有意思自由的存在余地,而对无法选择的行为是不能给与道义非难的。对社会造成危害的行为仅仅是行为人反社会性或人身危险性的外在表现或象征,社会为保护自身必须对具有这种危险性格的人采取排除、隔离或通过矫正消除危险性的措施。因而刑罚的根据不是报应而是包含无害化和矫正(治疗一教育)这两方面内容的特殊予防。刑罚的量取决于行为人的人身危险性大小和矫正的技术等因素。因此,性格责任论最直接的归结就是不定期刑制度。这尽管只是在少数国家被广泛运用,但性格责任论所产生的刑罚个别化的要求已成为近代刑法理论的一般原理。
  三
  在日本刑法理论中,尽管性格责任论曾是强有力的学说,但是,特别在战后,行为责任论得到了一般的支持,以至坚持行为本身作为决定刑罚有无和刑罚轻重根据的行为主义原则被提到一般原理的高度加以强调。支持行为责任论的学者一般认为,行为与责任、以及与刑量的对应不是“实存的”而是“形成的”存在。在本原的意义上,责任也好、刑罚也好,本来就是在一定的民

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