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【期刊名称】 《国外法学》
日本刑法学界关于事实错误的争论
【作者】 李心鉴【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1988年【期号】 4
【页码】 35
【全文】法宝引证码CLI.A.175649    
  一、概述
  (一)事实错误的分类及其问题所在
  日本刑法学认为,所谓事实错误,就是行为人所预见的事实和现实中发生的事实不一致的情形。在事实错误中分为具体的事实错误和抽象的事实错误两种。具体的事实错误是预见事实和实现事实存在于同一构成要件的范围之内的错误。学者们几乎一致认为,这种场合的错误不阻却构成要件的故意。例如,认为人影是A而怀着杀害的意图开了枪,事实上击中的却是B。这在杀人罪的构成要件上,在A和B都是人这点上是同一的,是不能阻却杀人罪构成要件的故意的。因而在具体的事实错误上没有太大的争论。
  问题就发生在抽象的事实错误上。日本刑法学把预见事实和实现事实跨越了不同的构成要件的错误称作抽象的事实错误。例如,怀着杀害友人A的意图击发手枪,却击中了自己的父亲(日本刑法中的普通杀人罪和尊属杀人罪),或者同样地怀着杀害A的意图开枪,却损坏了器物(杀人罪和器物损坏罪)。在这种场合应怎样认定行为人的刑事责任,便是问题的所在。日本刑法38条第2项(“对于罪本重,但犯罪时不知者,不得依其重罪处断”。)虽是关于抽象的事实错误的规定,但那不过只是规定了处断上的限制而已,并没有述明错误的解决办法。因而,抽象的事实错误的解决是委之于学说、判例的。
  (二)争论点
  在抽象的事实错误的场合,如果按照日本法学中故意的一般理论来分析,那么预见事实便成立故意的未遂犯,实现事实便成立过失犯,但是,有些罪在日本刑法中存在着既没有未遂的处罚规定,又没有过失犯的处罚规定的情况,在这种场合如果象前面那样解决的话,就会产生虽然出于一定的故意和过失,侵害了一定的法益,但由于同时欠缺处罚未遂犯和过失犯的规定,而成为无罪的情况,另外就是还存在着即使有处罚规定,但如依照处罚则处刑不得不是过于轻的情况。这两种情况便是法定的符合说和抽象的符合说的争论焦点,而在抽象的符合说内部,也就着怎样解决这种刑的不均衡的问题展开了争论。
  日本的学者们在争论抽象的事实错误的时候,是围绕着设例进行的。因此,这里先介绍一下这些设例。
  设例A A意图损坏塑像,击发了手枪,却命中了友人B,致B死亡。
  设例B A在驾驶汽车时撞了B,以为B已死,遂以遗弃尸体的意图,将尸体运到不易被入发现的山林中遗弃了。但是B还活着,由于A的遗弃,生命处于更加危险之中(在这里为了把错误作为问题,不考虑业务上的过失致死罪)。
  设例C A在C车站售票处发现了一部照像机,以为是遗失物便拿走了。实际上照像机是附近的B的。因此,照像机并不是脱离占有物。
  这些设例都是以轻的甲罪的故意实现了重的乙罪的情况。这相当于日本刑法38条第2项所规定的“罪本重,但在犯罪时不知”的情况。日本学者们把这种类型的错误称为第一类型的错误,把以重的乙罪的故意实现了轻的甲罪的情况称为第二类型的错误。再者,还有预见事实和实现事实虽然跨越了不同的构成要件,但两者的法定刑又一样,不能判断刑的轻重的情况,把这种情况称为第三类型的错误。
  二、学说
  在抽象的事实错误问题上,日本主要的对立学说是法定的符合说和抽象的符合说(具体的符合说已不为多数学者们所接受)。法定的符合说又分为构成要件符合说和罪质符合说两派。抽象的符合说则又分为牧野说、宫本说(可罚的符合说)、草野说、植松说(合一的评价说)四派。以下逐一介绍。
  (一)法定的符合说
  法定的符合说是日本的通说,是判例所依据的学说。
  在抽象的事实错误的场合,因为预见事实和实现事实各自所符合的构成要件不同,所以即使立足于法定的符合说,在很多场合关于实现事实也否定故意的成立。在这种场合,分别认为预见事实为未遂犯,实现事实为过失犯。所以,在结论上与具体的符合说并无差别。只是法定的符合说具有这样的特色,也就是即使预见事实和实现事实跨越了不同的构成要件,如果两者在构成要件上重合,也承认故意的成立。例如,在预见事实是普通杀人,而实现事实是尊属杀人的场合(第一类型的错误),由于在普通杀人这一点上的构成要件的重合,因而认定普通杀人罪的故意犯的既遂。
  在这种学说中,在怎样的场合判断有构成要件的重合,成为其重要的问题。在跨越基本的构成要件和派生的、加重(或减轻)的构成要件的场合,这个问题能够比较容易地解决。但是,在跨脱离占有物侵吞罪和盗窃罪、跨尸体遗弃罪和保护责任者遗弃罪、跨虚伪公文作成罪和公文伪造罪等这些场合,究竟能否说是构成要件的重合,就是问题了。关于这一点,即使在法定的符合说中,构成要件符合说和罪质符合说(法益符合说)两者的结论也有不同。
  1.构成要件的符合说 此学说是将法定的构成要件作为标准来判断重合的限度的。在跨越基本的构成要件和派生的、加重(或减轻)的构成要件的错误的场合,虽然肯定构成要件的重合,但在除此之外的场合则加以否定,因此,对设例都否定故意犯的成立。在设例A的场合,由于没有处罚器物损坏罪的未途的规定,因而只以过失致死罪处罚。在设例B以及C的场合,则因未遂和过失的处罚规定都欠缺而成为无罪。
  2.罪质符合说 认为在罪质相符合的场合,具有构成要件的实质性的重合,在这个重合的范围内故意是成立的。关于罪质的同一性问题,此学说并不只是根据法益的同一性来决定,也考虑法益侵害的行为状态。这种学说对于设例A、B得出与前说相同的结论,但对设例C则在脱离占有物侵吞罪的范围之内,认为成立故意犯。按此学说,在盗窃罪和强盗罪之间、恐吓罪和强盗罪之间、虚伪公文作成罪和公文伪造罪之间等,都可以承认构成要件的实质性重合,肯定较轻一方罪的故意犯的成立。
  日本的判例迄今仍立足于法定的符合说,但在判文上究竟根据构成要件的符合说还是罪质符合说,则并不鲜明。
  (二)抽象的符合说
  此说最初是由牧野英一和宫本英修两位博士提出的,因而被认为是以主观主义刑法理论为基础的学说。但是后来草野豹一郎推事、植松正教授则从客观主义刑法理论的立场出发,展开了这一学说。因此,这一学说已经不是主观主义刑法理论的产物了。
  此说认为,既然行为人认识到构成犯罪的事实,侵害了一定的法益,那么就能够在刑法38条第2项的限度之内追究其故意的责任。例如,在设例A的场合,如果依照法定的符合说,就只成立过失致死罪,其法定刑是处以“千元以下的罚金”,而如果是损坏了器物,则能够处以三年以下的徒刑。虽然侵害了重大的法益,造成了杀害人的结果,却只处以较轻的罚金刑,这就产生了刑的不均衡。因此,此说超越构成要件的重合而把故意抽象化,认为成立轻罪,即器物损坏罪。
  在抽象的符合说内部,关于故意的抽象方法也有分歧,共有四说。即:牧野说、宫本说(可罚的符合说)、草野说、植松说(合一的评价说)。由于篇幅所限,不一一加以叙述。
  三、争论
  以

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