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【期刊名称】 《国外法学》
传统国际刑法的刑事特征
【作者】 (美)M·C·巴希真尼(高秀东 朱伟临译)【分类】 国际刑法学
【期刊年份】 1988年【期号】 5
【页码】 23
【摘要】 这是作者给本刊寄来的特约稿。巴希真尼教授是吴国芝加哥DePaul大学法字院刑法教授,国际刑法学协会秘书长,国际刑事科学高级研究所所长,提交给联合国供讨论用的《国际刑法典草案》的起草人。
【全文】法宝引证码CLI.A.175612    
  国际刑法是两个不同的法律部门相融合的产物。这两个不同的法律部门在形式上是沿着不同的途经产生和发展的,它们彼此独立而又互相补充。这两个法律部门是:国际法的刑事方面与国内法刑法的国际方面。
  国际法的刑事方面是国际性禁止规范的主干部分。这些规范将某些种类的行为宣布为犯罪,但是却未对特定的执行方式和机制作出规定。若我们通过对国际法刑事方面的渊源和发展进行研究,就会发现:其实际上涉及国际刑法或国际犯罪。根据笔者的分类,这些犯罪是:侵略罪、战争罪、非法使用武器罪、反人道罪、灭种罪、种族隔离罪、奴隶罪、酷刑、非法医药试验罪、海盗罪、劫持罪、绑架外交官罪、扣留人质罪、非法使用邮件罪、毒品罪、伪造罪.盗窃珍贵文物罪、贿赂罪、干扰海底电缆罪、国际贩运淫秽出版物罪。虽然其中一些罪名是根据国际惯例法而规定的,但是它们均以不同的形式包括在传统的国际刑法中。
  根据国际法渊源,将上述行为视为国际犯罪的依据是:(1)现行国际条约认为上述行为是国际犯罪;(2)按照国际法惯例认为有关行为构成国际犯罪;(3)依据国际法原则认为有关行为违背了或者应当被认为违背了国际法、构成国际犯罪;(4)有些行为属被国际条约所禁止的行为,这些行为虽未为条约明确规定为国际犯罪,但学者们在其著述中均认为是国际犯罪。将某些行为包括在国际犯罪中的后两点依据可能会受到“管辖过宽”的责难。
  在有关国际文件和国际惯例中,上述行为的性质和定义向我们表明:没有普遍或特殊的抽象原则可以为认定特定行为属于国际犯罪提供法律依据。现存唯一的依据是经验或实践。国际法惯例和条约将某种特定行为确定为国际刑法所调整对象的一部分,并不总是采取明确规定的方式,然而,若我们分别考察上述二十种国际犯罪,我们就会发现:每种禁止性行为均有两个必具其一的要件——国际性要件或跨国要件,换言之,上述行为必须达到危害国际社会的程度,或必须侵害多国利益时,其才能构成国际犯罪。余人遗憾的是,国际刑法理论对这两个要件的含义和内容至今未作进一步的规定。当然,目前亦没有一个特定的标准可用于判断某种行为是否达到了应受国际非价值评断的程度——即是否具备了“国际性”要件。同样,“跨国”要件内涵亦不明确,它可以包括可能影响多国利益的许多行动,既可指跨越国界的行为也可指涉及一个以上国家的行动。这是一个潜在弹性很大的概念。显然,这些要件需要通过有关法律条文进一步加以明确,此因不属本文所讨论的范围,故不予赘述。
  不管某种特定行为是如何构成犯罪的,然而通过实际观察,有一点可以肯定:任何国际犯罪均是国际多边条约所规定作为犯罪的行为。而国际多边条约则为众多的国家所承认。
  我们一定注意到,由于很少致力于创造一种直接执行系统,所有国际刑法条款均依赖于间接执行系统。后者是基于这样的设想而建立的:国际刑法条约的缔约国通过其国内刑法履行条约所规定的义务并联合起来对罪犯进行追诉或惩罚。该系统依据的是被誉为国际法之父的格老秀斯的“或惩罚或引渡”的准则,笔者将其改称为“或起诉或引渡”。国际刑事审判对象与国内没有什么不同,在国际刑事审判中,对于那些破指控的刑事违法者提起诉讼并不象“或惩罚”所表示的那样简单地意味着实施惩罚,最终所惩罚的只是那些构成犯罪者。根据这样一个执行系统,由国际法公约或惯例所规定的国际犯罪必须由缔约国通过其国内刑法予以追诉或惩罚,各缔约国由此即负有追诉、引渡或联合起来预防并制止这种行为的相应责任。从这个意义上,我们可以说,国际刑法通过有关国家的实施使国际刑法条约应有的内容得以具体化并决定了条约的部分特征。与此执行系统相应,国际刑法公约在确认某些行为为国际犯罪的基础上规定了各缔约国所负有的义务:用刑罚惩罚被禁止的行为,追诉违法者或将被控告者引渡到要求追诉他们的国家,与他国互相合作预防并制止国际犯罪。值得指出的是,有关公约也预示着某种直接执行系统的孕育,例如设立对国际犯罪进行追诉的国际刑事法庭。
  就有关上述二十种国际犯罪的条约条款的原文进行分析,我们不难看出,国际刑法条约;的目的应包括:(1)依据国际法隐示或明确规定某些行为为国际犯罪;(2)依据国内刑法惩罚犯罪;(3)对被告提起诉讼或予以引渡;(4)对已构成犯罪者进行惩处;(5)通过各种形式的司法协助,各缔约国互相合作以实施该条约;(5)确认司法管辖理论中的优先权并可能承认普遍管辖的适用性;(7)规定国际刑事管辖,(8)排斥以“执行上级命令”为理由的辩护。
  上述所有这些特征,理应全部包括在每个国际刑法条约中,但是,实际上尚不可能。对此,笔者的结论是:由于这些特征明显的刑法属性,只要其任何一项存在于某一特定的条约中,该条约即为国际刑法的一部分。
  目前,国际刑法条约合人遗憾地存在着缺乏一致性的现象。如不同的国际刑法条约并不都遵循同一模式,要求缔约国履行这一义务:根据其国内刑法追诉、惩罚国际禁止性行为,引渡犯罪者,与他国合作制止国际犯罪。此外,这些公约在规定某种特定的行为为国际犯罪及要求设立国际刑事法庭方面也不那么协调一致。为什么会有这些不一致现象呢?部分原因可以归咎为:从时间上看,这些条约是在二百二十多年中,在不同的背景、情势下制定的。此外尤其需要强调的是,除关于武装冲突规则外,所有条约的起草几乎一直是外交官或各国政府的政治代表,很少见有刑法学专家,更不用说是国际刑法学专家了。这些外交官或政治代表一般并不通晓国际刑法,对其条文的完善、发展也无多大兴趣。由此决定,在有关条约的起草过程中,起草者在政治因素上的考虑可能会更多一些。例如,若在特定的时间内,一个国家的代表认为:“国际司法管辖”的概念可能在政治上对该国决策者不利的话,他就会去影响其他起草人不采纳有关条款。当有关条约条款特别规定:某禁止性行为“根据国际法构成犯罪”时,这一点尤其明显。附加于有关术语的政治考虑,无疑已成了国际

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