查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《北大法律评论》
美国证券集团诉讼的制度反思
【英文标题】 Further Thoughts on the US Securities Class Action
【作者】 郭雳【作者单位】 北京大学
【分类】 证券法
【中文关键词】 集团诉讼;证券诉讼;公共执法;证券监管;胜诉酬金
【期刊年份】 2009年【期号】 2(第10卷第2辑)
【总期号】 总第19辑【页码】 426
【摘要】

美国集团诉讼通过“声明退出”规则和胜诉酬金制度,来克服大规模侵权中原告的集体行动困境。证券集团诉讼既具有其一般特征,也呈现出独特问题,尤其是:美国现行和解与保险机制放大了其弊端,给予集团律师过度的激励,纵容了被告公司管理者的恶行,委托代理矛盾再度凸现。于是,填补投资者损害和惩戒阻却违法者两大目标双双落空,股东承受着因叠加效应而放大的损失,而在其间的分担,既无效率,又欠公平。反思迄今成效有限的改革举措,本文从不同层面提出了整体解决思路,其核心在于使集团诉讼重新“对抗”起来,并积极谋求私人诉讼与公共执法的配合。国情差异表明,上述一些主要问题在我国现阶段并不突出或有可能得到控制,“做小做实”的集团诉讼,有理由成为竞争性多元证券纠纷解决的选项之一。这意味着:投资者利益保护须以分散风险为前提,监管须与诉讼相济。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170028    
  
  关于集团诉讼(class action)的讨论在我国其实由来甚久,初步的学术主张于20世纪80年代就已提出。[1]随着最高人民法院2003年出台“虚假陈述司法解释”[2],在证券领域引入集团诉讼的建议和争论更趋热烈。[3]其中一些论文相当深刻地从跨学科角度检讨了集团诉讼的功能及可移植性[4],一些则在观点综述的基础上,围绕制度借鉴进行了比较细致的分析。[5]然而潜心关注中美两国相关的理论和现实,则不难发现国内现有研究仍存在不少遗憾。其一,在从一般到特殊的推演论述过程中,容易忽略证券集团诉讼特有的根本性问题。其二,在论及其制度流弊时,往往囿于某一特定专业视角,系统性的、具纵深感的挖掘拓展不够。其三,对美国相关立法演进已有比较及时的介绍,但同样在更宽视野上的剖析尚有所欠缺,对最近两三年的动向跟踪把握不足。本文无意针对证券集团诉讼的引进提供具体的实施指南,仅希望补充部分笔者业已察觉并有所思考的信息,在一定程度上减少上述缺憾。
  必须首先指出,无论是制度移植还是比较研究,美国的集团诉讼都没有理由作为唯一的参照系,诸如德国的团体诉讼[6]、中国台湾地区的特定组织诉讼[7]、日本的选定代表人诉讼等其他做法,亦应得到同样的重视和研究。[8]同时为聚焦主题,本文暂将证券集团诉讼的讨论缩窄至目前我国实际可操作的受案范围—虚假陈述,并进一步将其集中于针对上市公司相关行为所提起的侵权之诉[9],而这恰也是集团诉讼的最大功用所在。下文首先概述集团诉讼及证券集团诉讼在美国的应用,其次扼要介绍针对集团诉讼弊端、相继采取但成效不彰的联邦立法、司法举措,第三部分着重分析证券集团诉讼在美国的制度异化和功能失效—在填补投资者损害和惩戒阻却违法者方面的双重失败,第四部分阐释问题根源、相应动态和美国进一步改革的方向,第五部分先以他国和地区为例说明该项制度移植中应有的考虑,接下来就我国现实提出若干见解,其后附以结论。
  一、集团诉讼及证券集团诉讼在美应用
  理论上,集团诉讼是指由一个或者数个代表人,为了集团全体成员共同的利益,经法院许可,代表所有成员进行的诉讼。虽然也存在由众多被告组成的被告方集团诉讼(defendant class action )或原被告均为集团形式的双方集团诉讼(bilateral class action),实践中最普遍、影响最大的,还是本文所讨论的(原告方)集团诉讼。集团诉讼制度起源于英美衡平法下英国的代表诉讼(represent-ative proceeding),即由具有“相同利害关系”的多数人推选诉讼代表人,判决适用于全体被代表人;法院对是否构成集团诉讼享有审查权,对于符合集团诉讼条件的,则颁发集团诉讼令。[10]由于英国总体上仍倾向于“一对一”的诉讼模式,真正令集团诉讼大放异彩的还是美国。1848年至1850年间,大卫·达德利·菲尔德(David Dudley Field)在美国推进法律成文化,编撰纽约州民事诉讼法典(Field Code)时将其纳入。1853年联邦最高法院通过判例确立了集团诉讼制度[11],1938年美国《联邦民事诉讼规则》打破集团诉讼只适用于衡平法救济的传统,将集团诉讼引入普通法救济领域[12] ,1966年美国国会修订该法第23条,增立了集团成员范围的“声明退出”( opt-out)规则,美国现代版的集团诉讼终告成型。[13]
  当收到集团案件起诉请求后,联邦或州法院需要决定是否给予许可(class certification)《联邦民事诉讼规则》要求法院考察先决条件和维持条件。第23(a)条规定的先决条件有四项:(1)人数众多,不可能将全体成员合并诉讼。(2)集团成员间存在共同的法律或事实问题。(3)集团代表的请求(或抗辩)在集团成员中具有代表性。(4)集团代表能够公平和充分地维护集团成员的利益。四项缺一不可,由请求提出方举证。第23(b)条规定的维持条件则属于三类中择一,可归纳为:必要型、共同型和普通型,证券集团诉讼大多属于第三类,即不是非此方式不可,因此法院实际上保有较大的裁量权。接下来,集团代表及集团律师需要向已知或潜在的集团成员发布通知(notice ),又分为“许可通知”与“和解通知”,两者常可稍后合并进行,一般采取邮寄加报纸公告的方式。前述“声明退出”规则意味着,经有效通知后,集团诉讼所涉及成员在规定时间内明确表示不参加该诉讼的,可于诉讼时效期内向有管辖权的法院就此纠纷自行起诉,不受集团诉讼结果拘束:既不分享集团诉讼获得的赔偿,也不承担集团诉讼所涉义务;没有明确表示退出集团诉讼的当事人,则自动成为集团成员,诉讼结果对其发生效力。“声明退出”规则将美国集团诉讼与其他国家的群体性诉讼机制真正区分开来。[14]
  同时,美国式诉讼操作—无论胜负,原被告双方需自行负担律师费,且广泛采用律师胜诉酬金(风险收费代理,contingent fee)方式—更助长了集团诉讼的风行。[15]为分摊个案败讼以致一无所得的风险及负担持续全面盯市、搜索诉讼目标的成本,律师往往要求并能够从诉讼(和解)赔偿金额中实际获得约三分之一的份额,颇具吸引力。[16]两大要素彼此强化,胜诉酬金制度为当事人提供了末端保障,激励其不妨一试地参加集团诉讼;“声明退出”规则有助于确保集团的规模,增加集团律师与被告公司博弈时的要价和筹码,提高其按比例分成的所得。因此美国存在着不少律师和律所,专长于发动集团诉讼,主动甚至是违法联络征集侵权受害人,以求担任集团律师获利。[17]
  美国著名法学家理查德·爱泼斯坦曾评论道:“略带夸张地说,通过诉讼形成之责任领域的任何主要创新,都源自或反映在集团诉讼。”[18]集团诉讼的优势不难理解:第一,提高诉讼效率,节约诉讼成本。第二,能够避免针对同一情形,不同受案法院依不同标准作出不一致的裁决。第三,在被告资产有限的情况下,使受害原告能够相对公平地受偿,部分地起到类似于破产程序的秩序功能。第四也是最重要的,在现代社会大规模侵权频发的环境下,为以“小额多数”为特征的受害者提供了诉讼激励,克服个别诉讼的风险和不经济,减少对“搭便车”的顾忌,缓和了“集体行动困境”。[19]于是,最初主要适用于种族歧视所引发民权纠纷的集团诉讼案件[20],迅速扩展到反垄断、产品侵害、环境保护、劳动权益、证券欺诈等诸多领域。[21]
  证券集团诉讼堪称集团诉讼中的重中之重。例如,2004年的数据显示,在所有集团诉讼中,证券案件占到48%,其数量是处于第二位的大规模损害侵权案件的四倍多。[22] 1998年至2007年的十年间,每年提起的联邦证券集团诉讼约260件,《纽约时报》披露的不完全统计的2008年诉案量也达255件。[23]1996年至今,在美国三大证券交易所上市的6000家公司中,有2/5以上至少在一次证券集团诉讼中被列为被告。2007年一年内,总数约2%的上市公司在新提起诉讼中被告,针对其中非美国公司的诉讼比上年增长了73%。同时,通常以和解结案的证券集团诉讼产生的赔偿金额也非常惊人。著名的安然和世通案的和解金额分别达到71亿和61亿美元,1998年至2007年十年间的和解金额总计达518亿美元。而且,史上最大金额的十宗证券集团诉讼和解中,有九起出现在最近三年内;2007年的和解总额是1998年的约15倍。[24]
  二、集团诉讼的弊端和美国的遏制努力
  需要强调的是,集团诉讼特别是证券集团诉讼如此扩张的态势,其实甚至是在近十五年间美国国会和最高法院不断打压下出现的。集团诉讼的内生弊端也很明显:第一,在某些类型的案件如大规模损害侵权(mass torts)中,不同成员身上的事实差异较大,同等处理有时并不科学和公平。第二,即使集团诉讼实现了对某一个案的一体对待,不同法院对此模式的态度却不尽相同。整体上州法院更倾向原告,而在联邦法院诉讼则一般有利于被告;而且,不同地区法院尺度各异,一些地区法院非常容易认可巨额的和解,导致很多集团律师刻意挑选(shop)某地法院申请诉讼。[25]第三,美国宪法中重要的正当程序原则往往受到削弱,集团内个案间有意义的细节差异容易被忽略,和解动机常被不当地强化,在州法院系统审理集团诉讼时尤为明显。第四,集团诉讼虽能激励受害者参加,但集体行动困境并未消除,小额多数的本质,使成员依然缺乏动力去监督和约束集团代表和集团律师,尤其是后者往往完全主导了和解谈判,令集团诉讼沦为其谋取私利的工具。爬数据可耻
  美国法律界对于这些弊端并非没有认识。事实上,从《联邦民事诉讼规则》本身开始就试图有所限制。传统上英美法系的法官审案时持中而立,多倚仗诉讼双方发挥对抗功能,但在集团诉讼下法院的角色则要积极得多。[26]第23(b)条规定法院在集团诉讼各阶段上都可以作出裁定进行调整,如要求提供证据、审查动议、规定通知方式等。更重要的是,第23(e)条对集团诉讼的撤诉与和解专门规定:未经法院批准、或者未将拟议中的撤诉或和解方案通知法院认定的应被通知的所有成员、并为集团成员提供法庭听证的机会之前,集团诉讼不得撤诉或者达成和解。法院在批准和解方案前,要召开听证会听取所有对和解协议的质疑。在确认和解协议符合集团成员最大利益的情况下,法院方可批准集团诉讼的和解。[27]
  强化法院干预的首波制度安排在运行中未产生显著成效,社会对于集团诉讼的批评日增。一个显著例子是在消费者集团诉讼领域,代金券(Coupon)和解的方式逐渐流行:被告公司以代金券而非现金支付赔偿集团成员,集团律师则仍可获得现金。对被告而言,这种纠纷解决方案降低了实际支出,更平添了广告促销的效用。众多集团成员却面临代金券价值被高估、使用受到不合理条款限制等不利局面,成为唯一的输家。[28]另一方面,不少基于抽象反欺诈、反不公平商业做法等州法条款、实际并无多少损害的集团诉讼,却通过州法院获得天价赔偿,引发工商界的强烈反对。[29]有鉴于此,2005年2月,主要代表工商界利益的共和党所主导的美国国会通过、同属共和党的小布什总统签署生效了《集团诉讼公平法》( Class Action Fairness Act)。[30]
  该法第2条指出,过去十年中出现的集团诉讼滥用现象,是其立法目的所在;这些滥用损害了包括消费者在内原告集团成员的利益,阻碍了州际商业发展,降低了公众对美国司法体系的信任,导致消费价格上升和企业创新减少。[31]该法的核心条款一是针对消费者集团诉讼,要求法院进一步加强对和解方案公平性的审查;明确了集团律师收费的计算方式,限制了其在代金券和解下的所得,客观上抑制了这种方式;增加被告就和解进行通知的义务,保护了集团成员的利益。[32]另一核心条款则扩大了联邦对集团诉讼的初始和移送管辖权,被告更易基于州籍不同的最低要求将大多数跨州集团诉讼案件移至联邦法院,以恢复立宪者创设异籍管辖、促进州际商业发展的目的,并缓解各州裁判尺度不一、当事人挑选法院地起诉的问题。[33]
  身为排头兵,证券集团诉讼实际上遭遇到更大的关注和质疑。从20世纪80年代中期起,就有学者相继提出[34]:证券集团诉讼对投资者虽然可起到一定保护作用,但大肆滋生的扰诉(strike suit )、滥诉(frivolous or nonmeritorious suit)却在将情况推向反面[35];工商界已难堪其负,无论判决还是和解,社会效益都很可能失大于得。[36]美国国会于20世纪90年代中后期连续通过了两部法案予以回应。1995年《私人证券诉讼改革法》( Private Securities Litigation Re-form Act)旨在限制:不问缘由对任何股价显著波动兴诉;无端地扩大被告范围;滥用证据开示程序(discovery process)逼迫和解牟利;集团律师操控敛财。此外,立法者还对高科技和成长类公司频频作为被诉对象,表达了特别的忧虑。[37]该法在实体方面的变动包括:确认了因果关系原则,限定了“欺诈市场”原则下的最高赔偿,为预测性披露提供了安全港规则,规定了轻率放任情况下有例外的比例责任。同时,该法主要从诉讼程序方面着手,包括提高原告起诉证明义务、中止证据开示程序。限制诉权滥用的重要手段还在于改革集团代表的产生办法(由先到先占改为存在最大利益关系),规定其受偿额不得超出在集团中所占的比例,任何人(机构投资者一般除外)3年内担任集团代表不得超过5次。针对集团律师,该法强调其须经法院审查同意方可出任,控制律师收费比例(一般为30%以下),加大对其提起滥诉的处罚,增加其通知义务以便集团成员提出异议。[38]此外,法案还试图通过强化审计师外部监督,来弥补对私人集团诉讼的削弱。[39]
  《私人证券诉讼改革法》实施后评价参差。有实证研究指出:其立法目标并非达到,证券集团诉讼的数量未降反升[40],起诉速率亦无降低;但对象更趋集中于大公司以及违法迹象较明显的公司,使案件整体质量有所提高。[41]鉴于新增的诉讼限制,一些原告集团于是转向州法院起诉或者申请仲裁,通过其他系统寻求证券法救济。[42]为抑制该倾向及由此带来的司法不一致,美国国会不得不在1998年制定《证券诉讼统一标准法》(Securities Litigation Uniform Standards Act),扩张了《私人证券诉讼改革法》规定的适用范围,明确了联邦法院在大多数情况下的管辖权(特别是对集团成员超过50人的)。[43]有必要指出的是,美国国会的这些限诉倾向并非孤立,联邦最高法院就此给予了积极的呼应。在证券领域的最近三则重要判例中—Dura案[44] 、 Tellabs案[45]Stoneridge案[46],都就《私人证券诉讼改革法》意图加以重申,一再表达对集团滥诉的持续警惕,并给出了相应的判决。
  三、证券集团诉讼的制度异化和失灵
  就证券集团诉讼而言,集团诉讼制度的四大弊端不同程度地全都有所显现,最突出的是证券集团律师的主导和操控。如前所提及,美国证券集团诉讼几乎都以和解结局[47],原因就在于当获得法院许可、诉讼展开后,尽快达成和解了事、避免长期争讼直至法院最终判决,符合对抗双方主导者的最大利益。长期诉讼对被告公司的不利影响在于:(1)诉讼成本高,且由于案件性质,证据开示程序对双方影响很不对等,被告往往被要求提供大量并不必要的资料,特别是原告集团律师刻意刁难的情况下;(2)一旦被判决败诉,潜在的赔偿金额不易控制,尤其是当法院依法可适用三倍惩罚性赔偿规则的情况下;(3)和解中可约定由其他被告如会计师、投行等分担赔偿,如果判决,则公司可能基于连带责任要实际付出更多[48] ; (4)被告须聘请己方的辩护律师(通常少见采用胜诉酬金制),虽不太惹眼但却费用惊人,有研究称可达和解金额的25%一35%[49];(5)诉讼不可避免会牵扯经营者精力,干扰正常经营,对公司声誉造成破坏。[50]另外学者还从信息不对称的角度[51]、认知心理学风险厌恶的角度[52],解释被告公司在即便原告胜算不大情形下和解的动机。
  实际上,一个更为关键的决定因素很可能是被告公司董事、高管的自利。因为他们享有的职务保险和责任补偿协议,依照法律和判例不得适用于判决赔偿,但可以用于和解。[53]显然,自保心态足以令被告的这些实际决策者在面对即便是牵强的诉讼时积极和解。[54]反观原告集团律师,同样基于自利,一方面会全力争取法院许可集团诉讼,另一方面在此之后,就不会再和被告拼死相搏,因为此时两者利益趋向靠拢,将对方逼向绝境,很可能会增加自己取胜的难度,何况判决记录对原告也并不特别有利;考虑成本收益,尽快达成和解、将精力转向下一个目标更为合算。虽然和解可能不符合集团成员的最大利益,但集体行动困境决定了他们难以对集团律师形成有效约束。被告公司投资者(现在或曾经的股东)于是往往在两位代理人—董事、高管和集团律师的默契中被出卖。
  集团律师的自利和滥权是如此恶劣和嚣张,以致截至目前的批判和改进大多聚焦于此,证券集团诉讼制度的某些本质悖论反而被常常忽略。填补投资者损害和惩戒阻却违法者,是证券集团诉讼及其所创制责任的两大目标,遗憾的是在现行制度下它们却遭遇了双重失败。1995年美国国会的报告显示:原告投资者实际能从和解中所获赔偿,只相当于其损失的百分之几[55],有研究机构佐证:1991年至2004年间,每年的这一比例从未超过7. 2%(该峰值出现在1996年),2002年至2004年甚至都低于3%。 [56]造成比例之低首要的(尽管间接)影响因素是损失巨大,而损失巨大的原因在于股价“超”跌。当欺诈曝光、纠正信息公布后,股价深调中不仅包含针对虚假陈述内容等的调整,更涵盖了对随之而来证券集团诉讼的合理预期。未来的巨额和解如下所述,最终实际上又将由公司负担,这种正反馈的叠加效应,必然使股价调整超过单纯欺诈内容的影响。[57]股东诉讼维权机制本身在某种程度上自动扩大了其损失。
  接下来,至少有四重因素直接导致了受偿比例低下。首先,受举证要求、诉讼技术的影响,并非所有的股价差异都能被认定为可归因于欺诈的损失,即事实上的损失和法律上可确认的损失存在不一致。其次,为了尽快达成和解,集团律师通常不会竭力地主张损失,最大限度地争取原告所得,因其与自己利益并不太相符。再次,诉讼争议事件发生期间,在原告受损的同时,必定存在着对手幸运地从交易中净获益,而这部分收益在现行法律下并不被追索及要求吐出( garnishment)。 [58]假定被告公司在此期间没有开展过再融资或并购而使自身获益,这一部分是否也应由其承担,实际上大可商榷。[59]最后,在已大幅缩水的和解金额中,将近一半(47%)要被用于支付制度交易成本:除了集团律师的约三分之一,还包括专业通知机构、原告管理人和顾问等各种中介。[60]
  始料未及并未到此结束。甚至在可怜的投资者内部,证券集团诉讼制度仍进一步加剧了不公。理论上,理性投资者应该分散(diversified)、组合(portfoli-o)投资,而通过投资于20家公司就可能将非系统风险有效降低99%,因此基本无需证券诉讼的保护。[61]换言之,证券集团诉讼整体上是在由分散投资者补贴非分散投资者,产生鼓励非理性的效果。[62]同时,一般认为,证券集团诉讼是保护小投资者的利器,其实未必。小投资者往往选择长期持有,因此恰在诉讼争议事件发生期间买或卖的可能性都较低,相比对冲基金等频繁交易者,成为上述幸运净获益者的可能性就低;相比共同基金,刚好买入有资格成为原告求偿的可能性也低。[63]他们通常是“抱股”被动经历事件始终,空欢喜一阵子后又被超跌严重打击,受伤最深;不仅如此,如下所述,管理者违法的责任通过层层转嫁(通过保险公司、被告公司),最终还会落在这些最“忠诚”的股东身上。无论如何,从概率上分析,小投资者将补贴机构投资者。小投资者当然可以通过共同基金参与,但后者即使通过和解获赔,其如何分配仍存变数,而且基金持有人也在随时变化,受害人和受偿人不匹配的问题可能还会加重。[64]
  在惩戒违法者方面,证券集团诉讼同样令人失望,对潜在行径的阻却自然乏善可陈。虽然个人如公司董事、高管常常也被列为被告,虽然投行、会计师等有时也会分担责任[65],但总体上和解赔偿绝大部分来源于保险公司[66],其余多由被告公司负担,个人被告负担的部分不超过0. 5%。 [67]在2000年的著名案例—酒店租车业巨头胜腾公司(Cendant)会计违规造假诉讼中,32亿美元和解中的28.5亿出自胜腾公司,其余由审计事务所负担,个人被告没有实际支出。[68]如今保险公司提供的保障更为周全,不仅覆盖了董事、高管需自付的部分(side a coverage)、公司依照责任补偿协议

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1170028      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多