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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
服刑期间供述未被掌握的同种余罪刑满释放后被查实并追究应认定自首
【作者】 张华【作者单位】 上海市第二中级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2014年
【期号】 4【页码】 71
【摘要】

【裁判要旨】服刑期间如实供述未被掌握的同种余罪,刑满释放后被查实且被追究的,因行为人已是自由公民,供述在查实之前,应判定为主动供述,依法应当成立自首。

案号□一审:(2012)普少刑初字第77号

【全文】法宝引证码CLI.A.1183382    
  [案情]
  被告人:张某某,男,1994年7月31日出生。2011年1月10日曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑9个月,罚金人民币1200元,同年7月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年2月6日被刑事拘留,同年3月7日被逮捕。
  法定代理人:李某某,系张某某之母。
  被告人:董某某,男,1993年7月13日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2012年2月22日被刑事拘留,同年3月7日被逮捕。
  上海市青浦区人民检察院指控被告人张某某、董某某犯盗窃罪,依法提起公诉。
  上海市普陀区人民法院按照上海市第二中级人民法院指定管辖的决定,适用简易程序,经依法不公开审理查明:
  2010年9月29日凌晨1时许,被告人张某某、董某某经事先商量,至上海衡成电子有限公司,采用翻墙钻窗等方式进入该公司,在一楼办公室内窃得电脑主机2台、数码相机1部,在二楼办公室内窃得保险柜1个(内有现金10000余元人民币等物品)。
  2010年10月6日零时许,被告人董某某伙同张某某经事先商量,至上海益群家俱装饰有限公司,采用翻墙撬窗等方法进入该公司,窃得共计价值人民币6660元的台式电脑2台及富士通数码相机1台。
  2010年11月1日15时许,被告人董某某伙同张某某经事先商量,至上海市嘉定区黄渡镇泥岗村,采用钻窗等方法入室,窃得事主陆某某的1965年版人民币20元及价值人民币2635元的夏普32寸液晶彩电1台。张某某在携赃逃跑途中被抓获,董某某逃逸。案发后,该赃款赃物已由公安机关发还被害人。
  张某某因本案第二、三节等盗窃犯罪被判处刑罚,在服刑期间,主动供述了本案第一节盗窃事实。2012年2月22日,董某某被公安机关抓获归案,其到案后如实供述了上述事实。
  [审判]
  上海市普陀区人民法院认为,被告人张某某、董某某采用秘密手段窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪,依法均应予处罚。公诉机关指控罪名成立。张某某、董某某在共同犯罪中作用相当,不宜区分主从犯,但量刑时可根据两名被告人的具体作用分别处罚。张某某、董某某犯罪时已满16周岁不满18周岁,依法应从轻处罚;张某某在服刑期间(因犯盗窃罪),如实供述司法机关尚未掌握的本案第一节盗窃罪行,在刑满释放后被查实,系自首,依法可从轻处罚。张的辩护人提出张某某系自首的辩护意见,可予采纳,但提出公安机关根据张某某的交代抓获本案同案犯,属立功的辩护意见,于法无据,不予采纳。董某某虽不具有自首情节,但到案后能如实供述自己罪行,依法可从轻处罚。依照刑法第十二条第一款,第二百六十四条,第二十五条第一款,第十七条第一款、第三款,第六十七条第一款、第三款,第五十三条,第六十四条,及最高人民法院《关于刑法修正案(八)时间效力问题的解释》第4条之规定,判决被告人张某某犯盗窃罪,判处有期徒刑6个月,罚金人民币1000元。被告人董某某犯盗窃罪,判处有期徒刑1年5个月,罚金人民币1900元。赃款赃物依法应予追缴,并发还各被害单位。
  [评析]
  罪犯服刑期间如实供述未被掌握的同种余罪,刑满释放后被查实且被追究的,是坦白,还是成立自首?对此,在诉讼中存在两种观点第一种观点认为,张某某在服刑期间供述未掌握的同种数罪,不能认定为余罪自首,仅能按照坦白处理。刑法修正案(八)规定,在刑法第六十七条中增加一款,作为第三款:犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。故可适用该条规定,对其从轻处罚。
  第二种观点认为,服刑期间如实供述未掌握的同种余罪,刑满释放后被查实且被追究的,依法应当成立自首。因为,一个诉讼程序已完整结束,行为人已是自由公民,供述在查实之前,应判定为主动供述。
  笔者赞同第二种观点。
  一、余罪自首的法律属性。
  自首,是犯罪分子在犯罪后自动投案,如实供述自己罪行的行为。现代自首制度的特性是主动性和如实性,1997年刑法修订一改1979年刑法关于自首制度同时需要具备自动投案、如实供述和接受审查裁判的“三性”,为现在的“二性”,其主要原因是接受审查裁判的内容和要求能够通过自动投案、如实供述这两个条件明确地体现出来,即已被吸收到这两个条件中来。犯罪人在犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的行为,将要引起的法律后果就是司法机关对行为人的审查和裁判,接受审查和裁判才能说明犯罪分子有悔罪的诚意。如果犯罪人在投案后又逃跑,逃避司法机关对其审查和裁判的,就不应认定为自首。而司法机关因此及时破案所带来的经济性,是由犯罪人自首行为客观带来的,它不是自首的本身属性,那种仅以经济性作为考量自首价值的观点是有失偏颇的。
  其一,司法解释将余罪自首中其他罪行解释为同种与不同种事实。刑法第六十七条第二款规定,采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他的罪行的,以自首论。刑法以本人的其他罪行为条件,最高人民法院司法解释给予不同种与同种区分,并分别作为法定或酌定从轻情节。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第2条规定,根据刑法第六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。该《司法解释》第4条规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。有学者认为,最高人民法院关于余罪自首的解释有悖于刑法规定,因为违背了刑法第六十七条第一款所规定自首的实质要件,将本人其他罪行解释为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”不符合刑法限制解释的基本原则,有违立法原意,同时,也给司法实践带来不必要的困惑。{1}尽管《司法解释》第4条将如实供述司法机关未掌握的同种罪行以坦白论,并给予一定的酌情从轻处罚,似乎在结果上拉近了如实供述同种罪行与非同种罪行处罚上的差距,而刑法修正案(八)增设了坦白从宽的规定,即刑法第六十七条第三款的规定,该条规定则给《司法解释》第4条带来冲击,因为,两者内涵肯定会有竞合的一面,实务中难以适从。从理论层面而言,笔者亦认为,刑法规定的本人的其他罪行,应当包括同种犯罪事实,其他罪行从文意上理解应当包括同种和不同种罪行,且这样规定有利于犯罪人主动交代自己的罪行,符合立法原意。实务中确有这样的案例。例如李某2004年11月25日在广州市因琐事与王某发生争执,李持刀将王头部砍伤。数天后,王某经鉴定构成轻伤。李被传唤时,主动供述1997年7月21日晚,其在上海伙同他人与章某斗殴,并持刀刺戳章的右胸部一刀,致章死亡。前述案例倘若按刑法第六十七条规定,应当认定为自首,并从轻或减轻处罚,但依《司法解释》规定仅能作为坦白交代,酌情从轻处罚,而不能减轻处罚。但对当事人而言,其主动交代其他罪行是为获得宽大,且交代的事实是属于

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