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【期刊名称】 《河北法学》
宪政背景下我国民事申诉制度之检讨
【英文标题】 Reconsideration on the Appeal Systems in Civil Suit in China from Constitutional Perspective
【作者】 冉富强【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 公平审判权;法律的正当性;民事申诉制度
【英文关键词】 the right of people receiving fair tnal;justice law; appeal systems in civil suit
【文章编码】 1002-3933(2009)03-0021-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 21
【摘要】

公平审判权有三要素构成,即合法的审判组织、正当的审判程序和适用法律的正当性。公民的司法申诉权来源于公平审判权的受侵害事实。公平审判权侵害事实的类型化是民事案件当事人申请再审事由的类型化基础。我国公平审判权第三要素—“适用法律的正当性”的保障和救济问题仍未解决。民诉法再审制度修改之后,审查法律、法规正当性的司法主体条件已经具备,适时建构这一制度是必由之路。

【英文摘要】

The right of people receiving fair trial includes eligible justices, due procedure and justice law. Appeals come from the factof experienced unfair trials. The classification of cases of appeal in civil suit are based on the classification of unfair cases.How to protect and remedy the third factor of fair trial in China-justice law being applied has not resolved recently.Nowadays, the appeal systems in civil suit in China have been revised, the eligible subjects to review laws and regulations in accordance with justice exist and the systems should be established as soon as possible.

【全文】法宝引证码CLI.A.1123986    
  
  

司法申诉权是指公民对于原来已经生效的判决和裁定基于法定的事由请求有管辖权的司法机关再审的权利。为了落实公民的司法申诉权,我国三大诉讼法都对其作了制度化和法律化构建。公民的司法申诉权在民事诉讼法中的集中体现是当事人申请再审的权利(国外大陆法系的民事申诉制度只有当事人申请再审制度,没有法院和检察院启动再审的制度;英美法系只有上诉制度,没有申诉制度)。去年我国民事诉讼法修正案通过并开始实施,对当事人申请再审的权利进行了如下完善。1申请再审的理由具体化、程序化和客观化。2.再审制度的程序化改造,其中包括提高了申诉案件管辖的级别;规定了申诉案件的申请再审、发送及审查的期间;规定了审查中的对抗机制{1}。然而,从宪政的视角来看,民事申诉制度还有待于我们进一步地去分析和思考,比如,公民申请再审的理论依据究竟是什么?申请的目的何在?公民的宪法基本权利如何在民事再审制度中获得有效保障?所有这些问题我们都有必要作进一步的研究。基于此,本文决定从宪法的角度对我国当前的民事申诉制度进行分析,对其中存在的问题进行解析,同时对未来的制度完善提出自己粗浅的意见和建议。

一、我国民事申诉制度存在的宪法依据

公民对已经发生法律效力的民事判决、裁定申请再审的法律依据当然是民事诉讼法规定的再审请求权;但民事再审请求权的基础性权利来源是宪法规定的公民的申诉权,而公民的申诉权又是基于公民的公平审判权受到侵害,特别是受到公权力侵害的事实。由此,民事申诉制度其实就是对遭受侵害的公平审判权的救济。如果公平审判权在原来正常的诉讼程序中已经得到有效保障,就无需建构救济制度。笔者认为,英美法系国家民事诉讼中有上诉制度而没有再审制度,就是缘于此。所以,严格来说,从宪法的角度来说,只有有确切证据证明公民的公平审判权受到严重侵害时,才能启动再审程序;否则,便要维护判决和裁定的既判力。既判力是指“判决生效后具有确定力。在判决理论上,判决的确定力又分为形式上的确定力和实质上的确定力。—在当事人放弃上诉,判决已经生效时,判决成为确定的判决,除非通过特别途径,如提起审判监督程序,否则是不能撤销或变更的。这种确定判决的不可撤销性就称为形式上的确定力或外部确定力。判决实质上的确定力,是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。” {2}“判决既判力的重要根据之一就在于法院在作出判决的过程中当事人的公正审判请求权获得了充分的保障。如果当事人的公正审判请求权在法院作出判决的过程中得不到保障,法院的判决就会缺乏正当性或者存在瑕疵。这样的判决就不应当让它有既判力,而应当允许当事人提起再审之诉。”{3}再审制度和裁判的既判力的平衡点也正是立基于此。因此,要科学界定和实现公平审判权的救济问题,首先,必须先明确公平审判权的实质内容。

公平审判权肇始于1215年英国的《自由大宪章》,它当时是贵族才享有的一个权利。《自由大宪章》第39条和第40条规定:“任何自由民,非经其采邑地贵族的合法审判,并经这块土地上的法律之判决,不得被逮捕、监禁、没收财产、放逐、伤害,或加以任何其他伤害。”“不得向任何人出售、拒绝,或延搁其应有的权利与公正裁判。”从这一最原始的规定可以看出,公平审判权包括如下内容:一是受合法的审判组织审判,即自己采邑地同等地位的贵族组成的法庭审判;二是正当法律程序的保障,即不得延搁公正审判等;三是只受这块土地上法律的合法审判。它所说的法律其实就是指当时的习惯法,而不是指国王的指令。“这片土地上的法律”内含的法治理性和无意留下的广阔的阐释空间开掘了英国的以自由保障、法律主治为核心的宪政发展史。公平审判权随后被美国法制所继承。近代以后,国际社会逐渐认可这一公民权利。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款概括地规定了公平审判权的一般要求:“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的刑事指控或确定它在一件诉讼案件中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”有学者把它归结为三种主要权利:一是法庭前的平等权利。其中包括人人都有平等地诉诸法庭或裁判所的权利;人人在法庭或裁判所前都不应有不正当的特权或豁免权;人人在法庭或裁判所前诉讼地位、诉讼权利义务平等。二是由依法设立的合格的、独立的和无偏私的法庭进行审判的权利。三是公开审判的权利{4}。还有学者从民事裁判的角度认为,“是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时享有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利。它具体包括两方面的内容,一是诉诸法院的权利,即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时,有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利;二是公正审判请求权,即当事人在其权利受到侵害时或与他人发生争执时有获得公平审判的权利,包括获得公正程序审判的权利和获得公正结果的权利,既有公正程序请求权和公正结果请求权。”{5}笔者认为,从英国最原始的公平审判权内容对其进行界定还是比较科学的,即公平审判权包括合法的审判组织、正当的审判程序以及公正的法律适用三方面的要素;而法庭前的平等权利和公开审判都可以归入正当的审判程序里面。对其中任何一个因素的严重或者说实质侵害,都会产生对公平审判权的严重侵害,都会造成判决、裁定的重大瑕疵和既判力存在基础的丧失。为此,都应该允许当事人依法申请再审;而且,只要这些侵害公平审判权的事实存在,当事人又申请再审的,上级法院就应当进行再审。与此评判标准相比较,我国目前的民事再审制度仍然存在一定的问题。

二、我国民事申诉制度存在的实际问题

用这个标准来审视我国的民事申诉制度,当事人的公平审判权有可能在以下三个方面受到侵害。第一,它可能是审判组织不合法,比如,该回避的司法工作人员没有回避;庭审的合议庭组成不符合法定要求等。第二,它也可能是审判程序不合法,比如认定案件事实的主要证据没有质证;没有合法传唤就开庭审理等。第三,也可能是法院据以裁判的法律不正当,比如法院适用的法律违犯宪法;行政法规违反法律等更高位阶的法律渊源;在没有正式法律渊源的情况下,“法官造法”有违法律原则以及共同体的集体意识等。从这一次民事诉讼法修改新确定的当事人可以申请再审的理由来看,前面三个方面的情况基本被包括在内。其中,审判组织不合法的情形包括:审判组织不合法;依法应该回避的审判人员没有回避。审判程序不合法的情形包括:判决、裁定依据的主要证据未经质证;没有依法开庭审理;未经合法传唤缺席判决;代理人没有代理权、超越代理权,或者当事人未经过合法代理;遗漏必须参加诉讼的当事人;遗漏或者违法超出诉讼请求事项作出判决、裁定;其他违反法定程序,足以影响案件正确判决、裁定的情形。适用法律错误的情形包括:审判人员在审理案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为;原判决、裁定适用法律确有错误。笔者认为,我国的民事申诉制度虽然和以前相比有很大的进步,但是,仍有一些问题有待完善。其中,一个亟待解决的重大问题即适用法律的正当性问题。“原判决、裁定适用法律确有错误”缺乏具体可操作的规定,对于与法律、宪法相抵触的行政法规和法律规范,如何适用没有程序规定。这是公平审判权的一个重要内容,舍此当事人的公平审判权则不能获得全面保障。

民事案件主要分为两类,一是要法院评价当事人的意思表示效力的案件,其中包括合同、遗嘱、收养等有效、无效以及可撤销、可变更等法律关系。二是要法院确认社会生活事实是否构成法定的构成要件的案件,如果构成法定要件,即在当事人之间产生法定的权利义务关系,比如侵权行为、无因管理和不当得利等法律关系;如果不符合法定构成要件,则不存在法定的权利义务关系。在第一类案件当中,法院主要从三个方面对当事人的意思表示进行评价:当事人进行意思表示的行为能力;意思表示的真实性;意思表示内容是否违反法律和行政法规的强制性、禁止性规定。也正是在这类案件当中,容易出现违反宪法、法律等高位阶的法律和行政法规。国家的宏观调控政策、民族传统及集体意识正是通过强制性、禁止性规范的形式出现在这些法律和法规里面。体现这一评价原则的是我国《合同法》第52条第5项规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”无效。《民法通则》第58条第1款第5项规定,“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。实践当中,法官和学者对于如何适用这些公法规范争议很大。有学者认为,“法律和行政法规中的强制性规定,有的属于行政管理规范,如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚,但是,不应当影响合同的效力。” {6}我国通说认为,这些可以引致的强制性规范可以分为两种,一是效力性规范,二是管理性规范。但是,究竟哪一个是效力性规范,哪一个是管理性规范则无定论,还要由法官根据案件的具体情况进行考量。其实,就是授予法官自由裁量权,因此,当事人在这一类规范的适用上也存在很大的争议。往往是一方认为是管理性规范,不影响合同的效力;而另一方则认为是效力性规范,应当无效或者是可撤销、可变更的合同。为什么会出现这种争议呢?一个非常重要的原因就是公民的经济自由权和国家管制之间的内在张力,从根本上说还是市民社会和政治国家的内在冲突。宪法是公民基本权利的保障书,其中自由权包括消极自由权和积极自由权。消极自由权是指个人不受国家或其他组织侵犯的自由。积极自由是指政府采取措施确认和促进其实现的个人权利。“经济自由权是市场经济的另一个基础性条件,尽管在很多国家将其内含在财产权之中,但是现代国家都纷纷视其为独立权利给予关注,就宪法保护的经济自由而言,有的学者将其归纳为‘创设自由,竞争自由,消费自由,职业自由,人员流动自由’。欧盟将其归结为竞争自由,人员流动自由,职业自由,合同与消费自由。” {7}经济自由权虽然是基本权利,但并非不可以限制,只是限制本身也有限制,即限制既要有形式合理性,也要有实质合理性。形式合理性是指限制一般要以法律形式出现,除非有法律授权,行政立法才能对其进行限制;实质合理性是指限制要符合比例原则,限制不要对基本权利的实质内容进行限制,如德国宪法第19条第2款规定:“在任何情况下,不得危及基本权利的实质。”“对于这些限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度,在实行违宪审查的国家中,或者通过抽象审查,或者通过具体审查,对这一法律的合宪性进行审查,以确定其是否应当在法律秩序中继续有效,或者在个案中不适用这一法律。”{8}我国是人民代表大会制度,人民代表大会作为全权机关,法院只是对人民代表大会及其常委会负责的司法机构。所以,它无权解释宪法、适用宪法和对法律、法规进行违宪审查,对行政法规的合法性审查也要由全国人大常委会来行使。然而,事实真的是这样的吗?据笔者调查,我国司法机关并非真的不行使违宪审查权力,只不过它是以一个迂回的方式来完成的。比如,在上述民法引致公法时,如果法官发现法律和行政法规对当事人的自由限制是不合理的,就会以该规范是“管理性规范”,而不是“效力性规范”为由而判决合同有效,使合同继续履行或者让当事人保有合同利益。这样就在事实上否定了法律和行政法规的价值和功能,如果大多数判决都是如此,此法律规范就会变成具文。比如,我国《房地产管理法》第38条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条明确规定,土地转让方未完成土地的开发投资达25%的,其房地产项目不得转让。对此规范如何适用,最高人民法院曾经下发了两个司法解释,且前后不一致。前一个司法解释认为投资达不到25%的,开发项目转让无效;而后一个则规定投资不到25%的项目转让应该有效。而在司法解释下发以前,各地法院既有判决有效的,也有判决无效的;有的同一个法院的两个合议庭的判决一个有效,另一个判决无效。为了在全国范围内统一此类法律和法规的适用,最高人民法院就争议大的个别强制性规范的适用曾经发布几个司法解释,但是,它不可能对每个这类规范都进行抽象司法解释。对于此类案件当事人公平审判权的救济问题,由于涉及到违宪审查和宪法解释两方面的问题,这次民事诉讼法修正案没有涉及。对于最高人民法院解释的强制性法律和法规的效力(其实就是对基本权利限制的合理性)问题,2005年全国人大常委会制定的《司法解释备案审查工作程序》和《监督法》给予明确表态,它规定了最高人民法院的司法解释要及时报全国人大常委会备案审查。我们国家目前的违宪审查机关是全国人大及其常委会,这样凡是经过司法解释和备案审查的强制性法律和法规的统一适用就没有问题了。但是,现在的问题是:那些没有被最高人民法院解释或者解释尚没有完成备案审查的强制性规范,当事人的公平审判权的第三个要素“法律适用的正当性”如何得到有效保障和救济?如果仅靠各级法院行使自由裁量权力,不仅使法律适用缺乏统一性,而且宪法、法律和判决的权威性也存在很大问题。因此,在民事审判制度中适时对其进行完善是必由之路。结合我国的整个民事审判制度及这一次民事诉讼法修正案,笔者认为,在申诉程序中对这一重大问题进行建构适合中国国情。

三、我国民事申诉制度未来完善之构思

为了更好地解决我国申诉制度中出现的这类法律规范的适用问题,我们有必要先了解一下国外对于公平审判权的第三个要素“法律适用的正当性”是如何进行救济和保障的。首先,我们先看德国、日本、法国等民事诉讼法有三审—专门解决法律适用问题的程序,它们是如何解决这个问题的。虽然采取 谁敢欺负我的人

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{12}李浩.再审的补充性原则与民事再审事由[J].法学家,2007,(6).

{13}徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革[M].北京:中国政法大学出版社,2001.367.卡在了奇怪的地方

{14}[英]彼德.莱兰,戈登.安东尼.杨伟东译.英国行政法教科书[M].北京:北京大学出版社,2007.243.

{15}[英]T.R.S艾伦.成协中,江菁译.法律、自由与正义[M].北京:法律出版社,2006.365.

{16}胡锦光论我国宪法救济制度的完善[J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(4).

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