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【期刊名称】 《政治与法律》
指导性案例裁判要点不能背离原案事实
【副标题】 对最高人民法院指导案例67号的评论与展望
【英文标题】 No Deviation of Key Points of Judgment of Instructive Cases from the Facts of the Original Case
【作者】 吴建斌【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 诉讼法学
【中文关键词】 指导性案例;裁判要点;案件事实;股权转让;合同解除权;分期付款买卖
【文章编码】 1005-9512-(2017)10-0113-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 10
【页码】 113
【摘要】

最高人民法院指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”试图确立有限责任公司股权分期付款转让协议在受让人逾期付款金额达到五分之一的,不适用我国《合同法》第167条合同解除权规定的裁判规则。其中蕴含着民商法分立思路中商事组织法上交易不同于合同法上交易(尤其是消费合同关系)的商事裁判理念。不过,该案本身没有涉及股权这一特殊标的物转让协议守约方合同解除权限制问题,三级法院裁判文书也未反映相关事实及法律争议。指导性案例裁判要点应当准确归纳提炼原案裁判文书本意,而不能背离原案事实任意发挥创造新的规则,这样才能够确保指导性案例的制度价值及应有权威。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229563    
  一、问题的提出
  从2011年指导性案例制度正式实施至2017年6月底,最高人民法院陆续发布16批87个指导性案例,[1]商事指导性案例在其中占有相当比例。当然也有学者经统计分析得出商事指导性案例数量偏少比例不高的结论。[2]笔者认为,这也许是口径不同使然。最高人民法院设有一套关于指导性案例生成的操作性规范,据此,指导性案例除了应当具备社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的以及其他具有指导作用等条件外,[3]还应当符合“已经发生法律效力,认定事实清楚,适用法律正确,裁判说理充分,法律效果和社会效果良好,对审理类似案件具有普遍指导意义”的要求,且在编排上统一由“标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注”等部分组成;[4]编写裁判要点“应简要归纳和提炼指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法,应当概要、准确、精炼,结构严谨,表达简明,语义确切,对类似案件的裁判具有指导、启示意义”。[5]最高人民法院相关负责人还进一步强调“指导性案例的指导性集中体现在裁判要点上,……在内容上主要体现为亮点、盲点、争点、新点、难点或热点案例”。[6]上述要求不可谓不明确不具体,然而,问题依然不少,最高人民法院的行为是否严格遵行上述规范性要求?其实际做法能否经得起实践的检验?事实似乎并不乐观。指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”就是一个典型,该案的裁判要点背离了原案的事实,成为编写人员自我演绎、主观臆断的产物,与裁判要点应当“准确、精炼,结构严谨,表达简明,语义确切”的上述要求相去甚远。
  指导案例67号的裁判要点为:“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形,股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的,不适用《中华人民共和国合同法》167条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。”[7]其可以简化为“有限责任公司股权分期付款转让协议在受让人逾期付款比例超过五分之一时,不适用合同法第167条合同解除权规定”。[8]这其中蕴含着商事组织法上交易不同于合同法上交易尤其是消费合同关系这一体现商事裁判理念的全新裁判规则。曾有学者论证限制股权转让合同解除权的法理依据,并赞赏指导案例67号的裁判理由。[9]只是,笔者认为其有点牵强附会,不足为凭。并且,有关我国《合同法》167条仅适用于消费合同的观点,也是不能成立的。对此,另有学者进行了充分的说明。[10]更有学者收集相关案例,以实证数据证明该法不是仅适用于消费合同,而是更多地适用于经营性合同。[11]上述研究不无意义,但指导案例本身的形成机理,尤其是指导性案例这一通过行政方式加工而成的产物,是否遵循原案裁判本意的实证研究,似仍有必要进行。而且,指导案例67号裁判要点脱离原案事实甚至臆造全新的裁判规则,既直接改变了现行法的适用范围,又与我国《民法总则》所彰显的民商合一的立法精神悖离,故需重新检讨。
  出现上述问题的原因在于指导案例67号在加工提炼过程中,脱离了原案的法律争点和裁判文书本意。原案三级法院裁判文书所反映的争议焦点,并未涉及不同于一般性买卖合同标的物的、具有虚拟权利性质的有限责任公司股权分期付款转让协议,在受让人逾期付款金额达到五分之一时,是否适用我国《合同法》167条有关合同解除权的规定,即转让人是否享有合同解除权这一体现民商分立立法体例中商事组织法上交易有别于合同法上交易的商事裁判理念的争议。指导案例67号的裁判要点并未反映裁判文书的本意,而是脱离原案的法律争点,由编写人员再造出了不同于现行法的新的规则,严重影响了指导性案例的制度价值及应有权威。[12]最高人民法院指导性案例承载着使纷繁复杂的司法纠纷同案同判的价值追求,研究个案编辑加工提炼的裁判要点是否符合原案本意绝非没有意义,而是关系到指导性案例制度的存在价值。
  二、案件裁判与指导案例67号的法律争点比较
  指导案例67号有关“基本案情”的加工提炼归纳并无大的缺陷,只是有所遗漏,股款支付和提起诉讼的时间顺序也颠倒了。经对照三级法院裁判文书补充更正,其内容如下。2013年4月3日,原告汤长龙与被告周士海签订了《股权转让协议》及《股权转让资金分期付款协议》,双方约定:前者受让后者所持的青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.35%股权,股款总价710万元,分四期付讫(其中2013年4月3日付150万元、2013年8月2日付150万元、2013年12月2日付200万元、2014年4月2日付210万元),但股权怎么交付、如何进行变更登记约定不明。汤长龙随后依约如数向周士海支付了第一期股款150万元,而第二期同年8月2日的股款逾期未付。同年10月11日,周士海以公证方式向汤长龙送达了《关于解除协议的通知》,主张汤长龙经多次催告拒付逾期股款构成根本违约,依法通知解除合同。次日,汤长龙即向周士海转账支付了第二期股款150万元,同时诉请法院确认周士海解除合同通知无效,并责令其继续履行合同。案件一审期间的2013年11月7日,公司登记机关将案涉股权变更登记到汤长龙名下,周士海是否加以配合的具体细节法院未予查明。另外,诉讼期间汤长龙曾提前偿付全部股款,但被周士海悉数退还。该案一审法院驳回诉请、二审法院予以改判后形成生效判决、最高人民法院最终驳回周士海的申诉申请。
  司法案例的裁判要点通常从裁判理由中提炼而成,而裁判理由又围绕着争议焦点展开,故有必要先考察原案裁判文书中三级法院归纳的争议焦点。人们从中可以发现一个奇怪的现象,即原案审理法院归纳的争议焦点,均非指导案例67号裁判要点所称的组织法与交易法上交易有别因而是否赋予守约方合同解除权,而是我国《合同法》94条和第96条所涉一般性的法定合同解除权,至多涉及第167条规定的分期付款买卖合同交易法上特殊的合同解除权,与交易标的物是有形物还是无形权利、股权作为转让标的物有无商事组织法上的特殊性及其对解除权的影响如何没有关系。钱玉林教授和肖雄法官的论文对此已有深入仔细的研究。[13]以下笔者将具体内容稍作比较。
  首先,四川省成都市中级人民法院一审确认的争议焦点是“周士海是否享有合同解除权,其要求解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》的行为是否已经生效”。[14]其次,四川省高级人民法院二审归纳的争议焦点问题为“周士海要求解除《股权转让资金分期付款协议》有无事实依据及法律依据”。[15]再次,最高人民法院驳回申诉裁定则具体列明两点:一是该案是否应当适用我国《合同法》167条之规定;二是二审法院依据我国《合同法》94条之规定认定周士海未尽催告义务,无权解除合同,是否亦属适用法律错误。可见,上述生效判决并未包含指导案例67号所归纳的争议焦点,其所描述的情形即“法院生效判决认为:该案争议的焦点问题是周士海是否享有《中华人民共和国合同法》(以下简称:《合同法》)一百六十七条规定的合同解除权”,与实际案件不符。只有上述最高人民法院驳回申诉裁定中才有“该案是否应当适用合同法第167条之规定”的内容,指导案例67号的表述涉嫌张冠李戴。何况,最高人民法院裁定即使直指我国《合同法》167条的适用或者参照适用争议,究竟有无提炼出商事组织法与交易法上交易有别、股权这一特殊标的物在法律适用上具有特殊性的法律问题,还是大有疑问的。
  值得注意的是,一审法院民事判决书所载案件争议焦点虽然不太明确,但从被告周士海于2013年10月11日向汤长龙公证送达《关于解除协议的通知》的内容来看,其主张合同解除权的事实依据为后者逾期未付第二期股款且经多次催告仍拒绝继续履行,符合我国《合同法》94条第3项规定的“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”的法定合同解除权行使要件。一审法院的审理重点之一也确实是债权人的催告情节,并认定被告所举证据形成了证据锁链,已经催告且“催收符合生活常理”,因此驳回原告起诉,认定被告的合同解除权成立。不过,从原告汤长龙接函后翌日即汇付该期逾期付款部分150万元并于同一天诉诸法院请求认定解除合同行为无效的案情看,上述认定就颇值得怀疑,二审法院、最高人民法院审查相关证据后作出相反认定,并将未经催告作为改判支持一审原告诉请的重要裁判理由,应当是正确的。
  另外,该案当事人双方在一审中似乎并未就合同履行行为以及违约救济是否适用或者参照适用我国《合同法我不休息我还能学》167条进行主张和抗辩。[16]然而,不可否认的是,该案一审判决所认定的事实确实接近适用该条的情节。案涉股权转让合同股款总额为710万元,原告汤长龙逾期支付第二期股款的数额为150万元,逾期部分已超过合同股款总额的21%,也就超过了我国《合同法》167条所规定的分期付款买卖合同出卖人行使合同解除权的下限即20%。而且,被告解约通知也在合同约定的付款日期两个月之后。不过,即使如此,一审法院也并未注意到是否应当将“股权”转让合同与该条语境中的货物买卖合同区别开来,以便对被告的合同解除权作出不同的评价。在二审判决书的裁判理由部分,审理法院的着重点同样不在于有限公司“股权”有别于我国《合同法》167条所针对的一般性标的物,而是是否符合先交付后付款的分期付款合同的特性;这实际上既与民事合同和商事合同的区别无涉,也未涉及商事组织法上交易与交易法上交易(买卖)合同的不同。到了向最高人民法院申诉阶段,除了催告情节外,其归纳的核心争议焦点确实为前述“该案是否应当适用合同法第167条之规定”。该院驳回申诉裁定理由共有六点,其中第三点也确实是专门针对股权这一特殊标的物,现照录如下:“该案买卖的标的物是股权,在双方没有在当地的工商登记部门进行股权变更登记之前,买受人购买的股权不具有对抗第三人的权利。换言之,如果目标公司没有在股东名册上登记汤长龙的股权,在工商部门变更登记之前,汤长龙就没有获得周士海转让的股权。该案中双方约定的第二期价款支付的时间在工商部门股权变更登记之前。”暂且不去评判该段论述是否符合法律逻辑、在公司法上有无实定规范依据或者法理基础,仅就文义而言,其内在含义显然是指标的物是否交付或者权利是否转移,是否符合二审法院改判的核心理由即系争交易是否符合“先货后款”的本质特征,而丝毫没有商事组织法上交易与民事合同法上交易区别对待、“股权”标的与其他一般性货物买卖标的救济规则不同的意思。
  如此,人们也许能够得出初步结论:指导案例67号依据案件争议焦点总结归纳加工提炼出的裁判要点,并未提炼归纳原案裁判本意,而是脱离原案、创造新规。
  三、案件本身争议与生效裁判评判
  既然指导案例67号的裁判要点脱离了原案,那原案本身的争议以及法院裁判又该如何评价呢?澄清这一问题,无疑对理解及评判该案最高人民法院的裁判要点颇有助益。
  该案是因分期付款股权转让合同在履行过程中出现受让人逾期付款情形后,转让人行使法定解除权,受让人迅即汇付逾期股款并主动诉请否定转让人的合同解除权,请求继续履行合同的纠纷,不同于通常经转让人催告后受让人仍然拖欠股款的分期付款股权转让纠纷案件,具有一定的特殊性。如前所述,尽管三级法院归纳的案件争议焦点并非完全相同甚至差异很大,各自的裁判理由也颇有似是而非、不得要领之处,但似乎均指向交易合同,而非组织合同。一审被告依据我国《合同法》94条规定发出解除合同通知行使法定解除权,原告也是根据该条和我国《合同法》96条提出诉请的。只是一审法院在审理过程中,除了着重调查并认定被告所举已经合法催告的证据外,根据前述原告逾期支付第二期股款的比例已超过股款总额20%的客观事实,在判决词部分增加应当参照适用我国《合同法》167条的理由。归纳起来,该案一审判决书的裁判理由为:原告逾期付款行为构成根本违约,其逾期部分大于我国《合同法》167条规定的五分之一比例,且被告发出解约通知前已经催告,故被告有权解除合同,依法驳回原告诉请。[17]二审法院改判理由有两点:一是该案并无先交付后付款的情节,故不存在参照适用我国《合同法》167条的前提条件,一审判决属法律适用不当;二是被告并无证据证明已经催告,故无权解约,一审法院事实认定有错。[18]撇开一审法院的事实认定错误不说,即使该案纠纷不能参照适用我国《合同法》167条,仅凭转让人已经合法催告,受让人逾期两个月后才醒悟过来(也许股价暴涨),立即支付欠款并主动提前付清后续两期股款,也不影响被告行使法定解除权。[19]不过,这仅仅是假设而已,如前所述,事实情况正好相反,被告无法证明已经催告。因此,该案一审和二审法院仅需审理查明这一事实,并适用我国《合同法》94条和第96条,即可下判。一审判决援用我国《合同法》167条论证其裁判理由,除了忽略了该条的适用前提、理解有误外,有点画蛇添足的味道。而且,这也导致败诉原告在上诉时不得不对此作出回应,且抗辩理由较为充分:“合同法第一百六十七条关于买卖合同分期付款的规定,根本特征是先款后货,但案涉股权转让与实物交付不同,且周士海发出合同解除通知之时,股权还没有变更至汤长龙名下,因此,原审判决参照合同法第一百六十七条关于买卖合同分期付款的规定,判定汤长龙逾期付款超过总价款的五分之一,周士海有权解除合同,属适用法律错误。”[20]二审判决几乎完全采信了这一上诉理由。在此,汤长龙上诉理由虽称“案涉股权转让与实物交付不同”,但既未列明具体不同之处,也未阐明何以从根本上排除股权转让合同适用我国《合同法》167条确认的合同解除权。二审改判理由既不是基于股权标的物的特殊性,也未予区分经营性合同标的和消费性合同标的,更未考虑商事裁判与民事裁判的不同理念,而仅为双方争议标的有无“先货后款“的情节,因该案诉讼发生时案涉股权未予变更登记到受让人名下,当然不适用我国《合同法》167条规定。进一步而言,不适用的结果是转让方不仅无权解除合同,而且也不得请求受让方偿付全部股款。该案转让(交易、买卖)的标的物恰巧是股权,假如是一般的货物(有形物)的分期付款交易,并同样出现未予交货的情节,出卖人请求付款或者解除合同的,买受人不仅不负违约责任,还可行使我国《合同法》规定的先履行抗辩权或者同时履行抗辩权,其结果也就不可能出现该案那样的争讼。
  最高人民法院驳回申诉申请的理由除了同样否定催告事实外,实际上认定了二审有关并未交付股权(先货后款)的事实,但在表述上不如二审生效判决那样简洁明了。其他理由则属于合理性考量而非合法性判断,具体分以下六点。
  其一,“《中华人民共和国合同法》一百六十七条共分两款。第一款的规定是分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。第二款的规定是出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”
  其二,“从上述规定内容上看,该条规定一般适用于经营者和消费者之间,标的物交付与价款实现在时间上相互分离,买受人以较小的成本取得标的物,以分次方式支付余款,因此出卖人在价款回收上存在一定的风险。”
  其三,“该案买卖的标的物是股权,在双方没有在当地的工商登记部门进行股权变更登记之前,买受人购买的股权不具有对抗第三人的权利。换言之,如果目标公司没有在股东名册上登记汤长龙的股权,在工商部门变更登记之前,汤长龙就没有获得周士海转让的股权。该案中双方约定的第二期价款支付的时间在工商部门股权变更登记之前。”
  其四,“一般的消费者如果到期应支付的价款超过了总价款的五分之一,可能存在价款收回的风险。该案中买卖的股权即使在工商部门办理了股权过户变更登记手续,股权的价值仍然存在于目标公司。周士海不存在价款收回的风险。”
  其五,“从诚实信用的角度看,由于双方在股权转让合同上确载明‘此协议一式两份,双方签字生效,永不反悔’,周士海即使依据《中华人民共和国合同法》一百六十七条的规定,也应当首先选择要求汤长龙支付全部价款,而不是解除合同。”
  其六,“案涉股权已经过户给了汤长龙,且汤长龙愿意支付价款,周士海的合同目的能够实现。因此,二审法院认为该案不适用《中华人民共和国合同法
好饿但是不想动
》一百六十七条,周士海无权依据该条规定解除合同的理由并无不当。”
  第一点理由只是简单列举我国《合同法》167条的规定,不能构成有效的裁判理由。第二点理由为第一点理由所列法条的文义解释,且在适用对象上作了限缩解释,对立法目的又作了扩大解释。根据前引钱玉林教授的研究,这样的限缩解释不仅缺乏实定法依据,也与法院裁判实证数据不符,司法实践中经营性货物分期付款买卖合同纠纷的比例(93%)远远大于消费性货物买卖合同(7%);肖雄法官则从比较法角度对这样的限缩解释提出了质疑;[21]孙新宽更是充分论证了上述限缩解释的内在逻辑矛盾。[22]第三点理由虽然主要为事实陈述,但也有学理论证的成分。前一方面试图申明股权并未交付,实际上为二审生效判决查明事实的另一种表述;后一方面所称“该案买卖的标的物是股权,在双方没有在当地的工商登记部门进行股权变更登记之前,买受人购买的股权不具有对抗第三人的权利”,是对我国《公司法》32条的简单复述,其本身没有问题。“该案中双方约定的第二期价款支付的时间在工商部门股权变更登记之前”,也与事实相符。然而,该段中间部分的解释,即“如果目标公司没有在股东名册上登记汤长龙的股权,在工商部门变更登记之前,汤长龙就没有获得周士海转让的股权”,则值得商榷。这部分意见不仅与前述第一层有关股权登记仅有对抗效力而非生效效力的法条本意相左,而且从立法上、理论上乃至最高人民法院本身诸多案件的裁判意见等不同角度看,均不够严谨准确。最高人民法院早就确立了股权纠纷内外有别的商事裁判规则、股东名册以及工商登记的权属外观状况并非公司内部关系中的股东资格或者股权归属的确认依据,而是以相反证据(如有的话)为准,学界基本上对此形成了共识。[23]第四点理由的价值判断有些武断。股权在工商部门办理了股权过户变更登记手续后,尽管股权的价值仍然存在于目标公司,但很难说转让人就不存在价款收回的风险,如受让人丧失支付能力、目标公司被查封被宣告破产、股东或者公司抽逃转移资产、股权被质押被查封甚至被强制执行、受让人再转让后拒不付款等,均有可能危及转让人收回股款的债权安全。第五点理由不当限制了原告的选择权,该案假如没有生效判决确认的周士海未经催告的情节,其依据我国《合同法》167条选择行使合同解除权,而非要求汤长龙继续履行合同、支付全部股款,是法律明文赋予他的选择权,任由其基于理性人的考量作出决断。这样的商业判断通常不用法院考查,审理法院更不能借用道德标准对被告进行谴责,甚至认定其悖离民法上的诚实信用原则。否则,如何有效保护其合法权利?第六点理由虽不无道理,但并非二审生效判决否定转让人适用我国《合同法》167条规定的合同解除权的理由。
  综上,指导案例67号原案一审判决虽然遭改判,但其原因在于事实认定不清,而非法律适用错误,尽管判决结果有误,其判决思路却是清楚的,判决理由也几乎无懈可击。二审生效判决事实认定清楚、适用法律准确。尤其值得称道的是,生效判决将我国《合同法》167条立法精神的阐述为“法律赋予出卖人在一定情形下规避风险的措施,包括解除合同和要求一次性支付货款”,侧重于保护出卖人或者转让人,权利范围也是两项而非仅限于合同解除权。最高人民法院裁定驳回申诉理由有些拖沓甚至画蛇添足,有的内容表述还不够准确,但裁定结果维持了生效判决,值得肯定。不过,一审和二审判决仅仅体现合同法上一般性交易合同纠纷的裁判思维,几乎没有考虑商事组织法上股权这一特殊标的转让(交易)的特殊性。最高人民法院申诉审查意见虽然注意到了案涉交易标的有限公司股权不同于交易法上(特别是消费性合同)的标的,但显然没有将商事组织法上交易标的与交易法上交易标的分期付款买卖加以区别对待,并限制适用或者参照适用我国《合同法》167条有关合同解除权规定的意思。
  四、指导性案例加工提炼弊病剖析
  如前所述,指导案例67号的问题出在其加工提炼阶段,其主要表现有四方面。第一,前述所指基本案情部分搞错了后续付款时间,将一审查明双方合同约定的第二期以后股款的支付时间表述为均在诉讼之前。实际上,第二期付款时间在原告接获被告解约通知翌日,原告也在同一天诉诸法院。原告在诉讼期间曾续付第三、第四期股款,被告均予退回。因除了第二期股款支付时间与本文主题有关,其余无涉,故笔者不予赘述。第二,争议焦点与生效判决存在差异。指导案例67号中的争议焦点不是其所称的二审法院所归纳的内容,而是前述最高人民法院裁定书的表述。第三,裁判理由不符合生效判决原意,更多地吸收了最高人民法院驳回申诉裁定的意见,但也并不一致。第四,前述裁判要点的加工提炼归纳总结部分,几乎完全脱离三级法院裁判文书甚至该指导案例本身的案情和裁判理由。笔者以下仅就后两个方面进行简要剖析。
  先谈理应构成裁

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