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【期刊名称】 《知识产权》
未注册商标及其法律保护
【英文标题】 Non-registered trademarks and their protection
【作者】 陈跃东【分类】 商标法
【中文关键词】 =知识产权期刊年份=1993期刊号=5 总第17期页码=41标题=未注册商标及其法律保护英文标题=Non-registered trademarks and their protection副标题=英文副标题=作者=陈跃东作者单位=摘要=英文摘要=要关键字=
【期刊年份】 1993年【期号】 5
【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.1104192    
  在我国法学界,很多学者依据商标法的有关规定认为,未注册商标由于没有申请注册,不享有商标专用权,故此也不受法律保护。此种观点笔者不敢苟同。
  纵观世界商标立法,在实行注册主义的国度里,一般可分为自愿注册和全面注册(又称强制注册)两种立法主张。自愿注册制度赋予了商品生产者和经营者的自由选择权;强制注册制度则要求使用商标者一律注册,否则禁止使用。显然,在商品经济社会中自愿注册制度的实施是与市场机制的运行相吻合的,它使企业能在市场机制中更好地发挥自主权;而全面注册制度既限制了企业的商标战略和策略,又阻碍了商品进入流通领域的步伐。基于此,我国1982年的商标法适时摒弃全面注册制度,转而采纳自愿注册制度。
  近年来,随着我国经济体制改革的深入,一些私营企业、乡镇企业,多是生产紧俏小商品,由于其生产尚不稳定,产品不定型,往往临时使用一个商标,则不愿花费精力、时间去申请商标注册。此外,全民所有制企业经营自主权的扩大,它们在转换经营机制的过程中,也会针对生产的不同产品采用注册商标与未注册商标并举的商标策略。这样,未注册商标的灵活、便利,适应市场的优势,反而会使未注册商标的存在与日俱增。
  未注册商标在市场上存在的同时也必然会引起一些法律问题。如果拘泥于现行商标立法,一旦未注册商标与注册商标发生碰撞与摩擦,未注册商标就必然不会得到商标法的保护。依据我国商标法,商标一经注册其它单位和个人都不准在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,而不问注册者是否注册的是他人正在使用的商标,甚至是正在使用的名牌商标;也不问使用者是长期使用,还是临时使用。这样将他人未注册商标予以登记注册是合乎商标立法的,取得商标专用权后,注册者有权排斥未注册者的继续使有权。如未注册者继续使用,则可依法提起侵权之诉。近几年,我国由此引发的商标纠纷屡见不鲜,而且均以先注册者的胜利告终。例如,上海无线电十八厂的“飞跃”牌商标;江苏南京化妆品厂的“芭蕾”牌商标;天津汽车工业公司的“大发牌商标,等等,都因他人抢先注册而使这些企业蒙受了巨大的经济损失和声誉损失。
  相对而言,注册商标比未注册商标易创信誉,也易于宣传但两类商标的功能却是相同的它们都能表明商品的出处,保证商品的质量。从法律上讲,它们的存在也都符合商标法的规定1985年4月29日国家工商行政管理局、国家经济委员会、对外经济贸易部及农牧渔业部联合发布的《关于使用未注册商标几点意见的通知》中指出:“随着商品经济的不断发展,不少生产者和经营者在注重使用注册商标的同时,也对部分生产尚不稳定、产品尚未定型的商品或者地产地销的小商品,使用了未注册商标。这种作法不违背《中华人民共和国商标法》规定的商标注册的自愿原则,有利于搞活经济”。在此,未注册商标法的法律地位得到了充分的肯定。诚然我国商标法的立法重心在于保护注册商标的专用权,但绝对排斥未注册商标是否符合立法精神昵?如是,则划分注册商标与未注册商标实无任何意义。倘若未注册商标不能得到任何法律的保护,无异于否定了其存在的特殊性,使之失去了存在的必要性或可能性。但事实上并非如此,理论上也难以自圆其说。如果我们的视野超越于现行商标法的有关规定,从其它立法文件中寻求未注册商标的立足点,就会发现,尽管未注册商标得不到商标法的保护,也不能享有商标专用权,但它无论作为有形财产(具体的商标标识)还是作为无形财产(凝结在商标上的创造或设计)都应得到法律的保护,成为有关法律的调整对象。具体而言,未注册商标在我国可以通过下列法律途径得到保护。
  (一)通过民法通则来保护
  商标一旦创造或设计出来,注册者享有商标专用权,未注册者在某种程度上享有一定的民事权利。实践中,某些文字、图形标记往往既是企业的商标,又是企业的商号标记,如万宝电器工业公司就以万宝兼为企业名称和商标名称;制作“可口可乐”饮料的企业本身即称作“可口可乐公司”。再如,盛锡福帽厂就以“盛锡福”作为商标,注册使用在它生产的帽子上。当企业名称与商标一致时,若企业未将此商标注册,企业虽不能就此商标享有专用权,但依《民法通则》的规定可享有法人名称权。此时该未注册商标就具有人身权的属性,企业对之享有一定程度的专属权和绝对权,任何人未经企业的同意,不得擅自使用此商标或抢先将其注册,否则为民事侵权行为,企业可依侵犯名称权之诉,援引《民法通则》第一百二十条的规定寻求保护。
  (二)通过著作权法来保护
  商标通常由文字或图形组成,或由文字与图形结合而成,实践中多是文字与图形结合构成的组合商标,它们常常以优美的图形,辅之以漂亮的美术字附置于商品之上。如果

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