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【期刊名称】 《河北法学》
包庇黑社会性质组织罪若干问题研究
【英文标题】 Research on Problems of Crime of Harboring a Mafia—style Syndicate
【作者】 刘杰【作者单位】 湖南公安高等专科学校
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 黑社会性质犯罪;直接客体;包庇对象;行为界定
【英文关键词】 gangland crimes;direct object;misprision of object;define action
【文章编码】 1002—3933(2004)03—0097—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 97
【摘要】

包庇黑社会性质组织罪是指国家机关工作人员包庇黑社会性质组织的行为。它是修订后的刑法在第294条第4款所增加的一个新罪名。本罪所侵犯的直接客体是什么?包庇的对象是否只能是“黑社会性质的组织”?“包庇”行为如何界定以及本罪的立法是否需要进一步的完善等问题均值得研究。

【英文摘要】

Crime of harboring a mafia—style syndicate means the behaviors of the state personnel harboring a mafia—style syndicate.It is a new charge be added in the 4th style of 294th in the criminal law after be revised.What is the direct object that the crime infringed?Whether the object is only the mafia—style syndicate?How to define it and if the legislative of it need to be improved or not.These problems au need researching.

【全文】法宝引证码CLI.A.119279    
  
  

一、包庇黑社会性质组织罪侵犯的直接客体问题

犯罪的直接客体,是指某一种犯罪行为直接侵害的为我国刑法所保护的社会关系,即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。学界对本罪所侵犯的直接客体是单一客体还是复杂客体以及直接客体的具体内容是什么存在争论。基本主张有:1.单一客体说,即认为本罪只侵犯了我国刑法所保护的某一种具体的社会关系,但在具体是何种社会关系上却有两种不同的观点:(1)认为本罪侵犯了“司法机关同黑社会性质的组织作斗争的正常活动。”{1}(2)认为本罪侵犯了“社会公共秩序”{2}或者“社会管理秩序”{3}。2.复杂客体说,认为本罪同时侵犯了两种以上为我国刑法所保护的具体的社会关系,在是哪几种具体的社会关系上也有两种不同观点:(1)认为本罪侵犯了“司法机关打击黑社会性质组织的正常活动和社会治安秩序。”{4}(2)认为本罪侵犯了“正常的社会秩序和国家机关的正常管理活动。”{5}

笔者认为,本罪从犯罪构成条件上看是“单一客体”犯罪,它所直接侵犯的客体是“司法机关同黑社会性质的组织作斗争的正常活动”。1.本罪严格讲是从包庇罪中分离出来的,与包庇罪没有本质上的区别。“包庇黑社会性质组织”就是国家机关工作人员通过隐匿、毁灭、伪造证据、通风报信等手段企图使黑社会性质组织及其成员逃避法律追究、制裁的行为。依法追究、打击、制裁犯罪行为,是法律赋予司法机关专有的神圣职责,其他国家机关或个人都无权行使该项权力。包庇黑社会性质组织的行为必然影响司法机关对黑社会性质的组织、成员及其他们所实施犯罪行为的及时、有效发现和追诉、制裁,当然地破坏了国家司法机关同黑社会性质的组织作斗争的正常司法活动。2.本罪中的某些具体案件确实可能侵犯到“其他国家机关的正常活动”这一“随意客体”,但“随意客体”的出现与否均“不影响定罪,主要影响量刑。”{6}“随意客体”是指在某一具体犯罪侵犯的客体中可能由于某种机遇而出现的客体,也称为“随机客体、选择客体”。它是根据直接客体在犯罪中危害的程度、机遇以及受刑法保护的状况而对复杂客体进行的再分类{7}。“随意客体”与复杂客体中的主要客体、次要客体是不同的。主要客体和次要客体是某些犯罪构成的必要条件,即对某种犯罪而言缺乏某一特定的主要客体或次要客体,那么就不构成该种犯罪甚至不构成犯罪;“随意客体”的出现与否并不影响行为是否构成犯罪。理论上虽有学者认为本罪是国家机关工作人员“利用职权、影响或者向有关机关提供虚假证明,掩盖黑社会性质的组织的黑社会性质”{8}的方法实施的,但从刑法294条第4款和有关司法解释的规定及上述学者的观点表述看,是不能得出本罪只能由国家机关工作人员“利用职权、影响”实施的结论。实际上,不管从刑法的规定、理论的阐释还是实践中的具体案件看,本罪可以“利用职权、影响”实施,也可以不“利用职权、影响”实施,即是否“利用职权、影响”实施根本就不影响本罪的成立。尽管当行为人利用职务上的便利实施本罪时,除侵犯了“司法机关同黑社会性质的组织作斗争的正常活动”外,还侵犯了行为人所在国家机关的正常活动这~“随意客体”,但也只能说本罪中的某些个案侵犯的客体是复杂客体而不能说本罪就是复杂客体犯罪,并且对此种个案“复杂客体”的表述也应该是“司法机关同黑社会性质的组织作斗争的正常活动和其他有关国家机关的正常活动”而不应该是笼统的“正常的社会秩序和国家机关的正常活动。”3.“复杂客体说”混淆了本罪与黑社会性质组织的其他犯罪的界限。黑社会性质的犯罪是对经济秩序、社会治安秩序和公民人身权利予以侵犯的犯罪,是“严重影响我国社会治安的一个重要问题”,“为有力打击带黑社会性质的有组织犯罪,维护社会治安秩序,”{9}修订刑法时才对此作了新的专门规定,这是事实。但是,本罪不是直接组织、领导、参加黑社会性质的组织,也不是入境发展黑社会组织,而是国家机关工作人员对明知是黑社会性质的组织而予以包庇的,即本罪的犯罪主体既不是黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者,也不是入境发展黑社会组织的行为人,而是对黑社会性质的组织进行包庇的包庇者,他们是被包庇的“组织、领导、参加黑社会性质组织”和“入境发展黑社会组织”外的案外人。在认识本罪所侵犯的直接客体时,一方面不要将实施了黑社会性质犯罪的行为人与包庇他们的行为人即本罪的主体相混淆;另一方面对本罪所侵犯的直接客体的理解应当从“包庇”行为本身而不是从被包庇的对象及其他们所实施的犯罪中去概括、抽象,不能认为黑社会性质的犯罪侵犯了“社会治安管理秩序”,本罪也就侵犯了“社会治安管理秩序”。如果这样,就会得出包庇故意杀人犯罪所侵犯的直接客体就是他人生命权利的不正确结论。

单一客体说中的“社会公共秩序”、“社会管理秩序”的外延过于宽泛、笼统,不能反映出本罪的本质特征。“社会公共秩序”是刑法277条一第304条规定的所有犯罪及其他有关犯罪所共同侵犯的客体即“次同类客体”,它包括国家机关的正常管理活动、计算机信息系统的安全、社会治安秩序等诸多方面,而本罪只是这些犯罪中的一种。“社会管理秩序”的范围比“社会公共秩序”更广泛。从狭义和现象上看,刑法分则第六章所规定的所有犯罪都破坏了“社会管理秩序”,都是“妨害社会管理秩序”的犯罪;从广义和本质上看,“一切犯罪都侵害了国家的社会管理秩序。”{10}因此,将“社会管理秩序”、“社会公共秩序”这些“同类客体”、“次同类客体”概括为本罪的直接客体,既没有具体分析本罪的特性,又无法反映出本罪与其他破坏“社会管理秩序”、扰乱“社会公共秩序”犯罪的本质区别。

二、包庇黑社会性质组织罪的包庇对象问题

依据刑法294条第4款的规定,本罪所包庇的对象只能是“黑社会性质的组织”。什么是“黑社会性质的组织”?理论上一般是依据刑法都拉黑名单了,还接个P294条第1款的规定来解释{9},即认为“黑社会性质的组织”,是指以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动、称霸一方,为非作歹,欺压、残害群众,严重破坏经济和社会秩序的犯罪组织。由于“在我国,明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现,但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现”,立法上就把这种“类似于黑社会的犯罪组织称其为具有黑社会性质的组织。”为准确认定“黑社会性质的组织”,最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对“黑社会性质的组织”一般应具备的特征进行了规定,2002年4月28日全国人大常委会也专门就“黑社会性质的组织”的含义问题作了立法解释即《关于刑法二百九十四条第一款的解释》,从而形成了基本内容相同但解释效力不同的有关“黑社会性质的组织”的两个解释。对此,依据法学理论关于法律解释效力的基本原理,实践中在认定是否是“黑社会性质的组织”时应当以立法解释为准。依据《关于刑法二百九十四条第一款的解释》的规定,“黑社会性质的组织”,应当同时具备以下特征:“(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作歹,欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇、纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响、严重破坏经济、社会生活秩序。”

本罪所包庇的对象是否就只能是“黑社会性质的组织”本身呢?值得研究。笔者认为,本罪的包庇对象除“黑社会性质的组织”外还应当包括:1.“黑社会性质组织的成员”。因为,(1)组织与组织成员是密不可分的有机统一体。组织是由一定的人员所组成的有机结合体,没有人就无所谓组织。正如犯罪集团就是指“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。”人是组织中最活跃的因素,一定的人是组织的化身也是认识组织的基础,组织的一切活动都是在一定人的意志支配下所实施的。(2)符合有关司法解释的基本精神。《解释》第5条在阐释本罪的“包庇”时明确指出其目的是使“黑社会性质的组织及其成员”逃避查禁,在列举“包庇”行为的方式时有“通风报信”、“帮助逃匿”等。“通风报信”、“帮助逃匿”应该且只能理解为是向黑社会性质组织的成员“通风报信”、帮助成员“逃匿”即向人“通风报信”、帮助人逃匿。(3)包庇成员是否要求被包庇者是黑社会性质组织的主要、骨干成员?对此,有学者认为,如果行为人“为了包庇黑社会性质的组织而包庇其个别成员的,应以本条之罪论处。单纯包庇属于黑社会性质的组织的个别犯罪成员的,应以包庇罪论处。”{11}有学者认为,即使行为人不是为了包庇黑社会性质的组织,只是为了包庇黑社会性质组织成员个人的目的,对明知是黑社会性质组织的领导者、组织者或者重要骨干成员进行包庇而严重阻碍了对黑社会性质组织查禁的,也应当以包庇黑社会性质组织罪论处{12}。笔者认为,尽管对黑社会性质组织的成员予以包庇会或重或轻的影响到司法机关对黑社会性质组织的及时、有效查处,但从刑法的立法精神以及《解释》认为包庇是“为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁”的规定看,只要能够证明行为人是为了包庇黑社会性质组织而对明知是其成员者予以包庇的,就应以本罪论处。否则,只能以包庇罪定罪处罚。2.境外黑社会组织及其成员。对此,如果从“罪刑法定”原则看,是不能以本罪论处的。因为,境外的黑社会组织及其成员与黑社会性质的组织及其成员是不同的,“黑社会性质组织”与“黑社会组织”在刑法上是两个不同的概念。但笔者认为,如果国家机关工作人员包庇境外渗透到我国境内发展组织成员的黑社会组织及其成员的,应以本罪论处。因为:(1)“黑社会性质的组织”与“黑社会组织”,没有本质上的区别,只是组织形式的程度高低不同。理论上一般认为,犯罪集团是有组织犯罪的初级形态,黑社会组织是有组织犯罪的高级形态,而黑社会性质组织是处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的一种过渡形态{13}。(2)符合社会危害性是犯罪最基本属性的观点。没有社会危害性就没有犯罪,有社会危害性但其达不到一定的程度也不是犯罪。一个行为的社会危害性的大小通常与其是否被刑法所禁止是成正比的,即行为的危害性越大越容易被刑法所禁止,越容易成为犯罪。对危害性相对小的低层级的有组织犯罪及其成员予以包庇应当定罪处罚,对危害性大的高层级的、同类型的有组织犯罪及其成员反而不能定罪处罚,有悖一定的社会危害性是犯罪最基本的属性,是刑事违法性和应受惩罚性之基础的刑法基本原理。(3)符合《解释》的规定。《解释》第6条第(二)项明确指出“包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的”属于本罪“情节严重”的情形之一。不过,在认定是否是“境外黑社会组织”时应当注意:(1)“境外”是指我国大陆地区以外的其他地区,包括我国的香港、澳门、台湾地区和外国;(2)是否是“黑社会组织”,一般应根据该组织创立或入境前所在地的国家、地区政府、有关国际组织是否将之宣布为黑社会组织或者它们各自法律的规定予以认定,不宜直接依据我国刑法294条第l款的规定、有关“黑社会性质组织”的立法解释和司法解释作为认定的标准,以有利于维护我国与其他国家、地区之问的关系。

三、包庇黑社会性质组织罪的包庇行为的界定问题

1.包庇行为除“作假证明”外还应包括“帮助毁灭、伪造证据”。由于刑法307条第2款已将“帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的”作为了独立的“帮助毁灭、伪造证据罪”。那么“毁灭、伪造证据”是否还属于包庇行为呢?理论上有肯定说与否定说。(1)肯定说认为包庇仍然包括为犯罪人作假证明和帮助犯罪人湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证的行为。这几乎是学界的通说{12}。(2)否定说认为“包庇”应限于“作假证明包庇的行为,不包括帮助犯罪人毁灭或者伪造证据的行为。”{13}因为,以前将“帮助湮灭罪迹、毁灭罪证”的行为解释为作假证明包庇是为了打击这种犯罪行为,它实质上属于类推解释。

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{4}高铭喧,马克昌,赵秉志.刑法学(M).北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2000,551,60,531,550,170,560.北京大学互联网法律中心

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