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【期刊名称】 《政法论坛》
涉外刑事诉讼程序初探
【英文标题】 A preliminary Eesearch on the Criminal Procedure of Litigation Involving Foreign Factors
【作者】 樊崇义【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 1986年【期号】 5
【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.113950    
  
  我国刑法刑事诉讼法颁布实施以后,司法机关处理涉外刑事案件有了一定的法律依据。但是,由于这两个法律规定得比较原则,尤其是刑事诉讼法,对于涉外刑事诉讼程序未作专门规定,而我国实行对外开放,对内搞活经济的方针后,中外政治、经济、文化、科技等方面的交流日益扩大,涉外刑事案件有所增加。因此,这方面的立法和司法工作,都远远落后于发展了的形势。法学界对于涉外刑事诉讼程序的研究,与客观形势的要求差距更大,根据司法实践的需要,本文对涉外刑事诉讼程序中的几个问题,作一些初步探索。
  一、涉外刑事诉讼的特点
  涉外刑事诉讼与国内的一般刑事诉讼不同之处在于它的“涉外因素”。所谓涉外因素,主要表现在三个方面,一是作为刑事诉讼主体的刑事被告人或诉讼参与人中的被害人是外国人(包括无国籍人);二是刑事诉讼所依据的法律,除了国内法以外,还要适当考虑有关的国际条约、协定等等;三是在定罪量刑和执行时,不能不考虑外交关系,要适应复杂的国际斗争形势,维护国家的外交路线、方针和政策。
  涉外因素决定了在诉讼程序上,应作出某些必要的特殊规定。从各国的立法体例上看,大致可以分为三种:一种是规定单行的涉外刑事诉讼程序法,与国内的刑事诉讼法典并列,作为处理涉外案件的专门规范。这种体例多为早期刑事诉讼立法所采用。由于一个国家的基本诉讼程序制度决定了其两个程序法规在内容上必然基本相同,因此没有必要对涉外案件另立单行法:随着世界政治经济形势的发展,各国立法上多不再采用;另一种是在刑事诉讼法典中对需要作出特别规定的,分别列入有关章节的条款之中,以体现其涉外因素。这种体例曾为多数国家所采用,至今仍有不少国家坚持这种体例。其特点是有些程序需要特别规定的,在一般规定之后专列特别条款作为一般规定的例外规定出现,但这种体例使涉外程序上的特别规定过于分散,不便于当事人遵循和司法机关用于办案;再一种是在刑事诉讼法中设立涉外刑事诉讼的专门编、章,以适应处理涉外刑事诉讼的特殊需要。这种体例既把涉外刑事诉讼纳入统一的刑事诉讼法中,又对涉外诉讼的一些特殊问题,集中加以规定,便于当事人和司法机关掌握和运用。这种体例比较适应现今国际政治、经济、文化、技术交流和发展的需要,因而成为世界各国刑事诉讼立法的新趋势。我国的民事诉讼法(试行)就采用了这种体例。显然,我国的刑事诉讼立法也应该运用这种体例,对涉外刑事诉讼程序作出专门规定,以适应“对内搞活经济,对外开放”的客观需要。
  涉外刑事诉讼程序的特殊规定,受刑事诉讼法基本原则和制度的指导和制约,仍然要贯彻基本原则的精神。因此,司法机关在处理涉外刑事案件时,基本上是适用我国的刑事诉讼法所规定的诉讼程序,特殊规定只是为调整和解决涉外刑事案件的涉外因素所带来的一些特殊问题而设立的特殊规范,因此,它是刑事诉讼法的组成部分,不能把特殊规定看成是独立于刑事诉法之外的特别程序。
  涉外刑事诉讼程序既涉及维护我们国家的主权,又涉及我们对外关系的发展,处理不当,可能影响我国的国际声誉,或者影响和某些国家的关系。建国以来,我国对如何处理这些案件先后作过一些规定。处理这些案件的一些经验和原则,在我国刑事诉讼法刑法里都有相应的反映,例如我国刑法3条至第8条刑事诉讼法12条、第15条,对于涉外刑事案件的管辖和法律的适用问题都作了规定。但是,这些规定比较原则。目前涉外刑事案件已经日渐增多,现有的法律规定已满足不了司法实践的需要,因此,必须加强涉外刑事诉讼程序的立法和理论研究工作。
  二、涉外刑事诉讼特有的基本原则
  涉外刑事诉讼的基本原则,就是处理涉外刑事案件时所必须遵守的基本准则。涉外刑事诉讼除了必须遵循我国刑事诉讼法规定的基本原则以外,针对“涉外因素”这一根本特点,还必须遵循以下几项特有的基本原则:
  (一)主权原则
  主权原则也即追究外国人犯罪适用中国法律的原则。我国刑事诉讼法12条规定:“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的,适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的,通过外交途径解决。”
  主权是一个国家最高的对外独立的权力。主权国家根据自己的主权行事,不受任何其他国家的强制或影响,更不受任何外来的干涉。一个主权独立的国家在行使法律权力上也是独立的,对于任何国际条约,未经同意,就没有受其约束的义务,更不能把不平等条约强加于它,也不能在其领域内准许外国行使领事裁判权。我国是一个独立自主的主权国家,所以,涉外刑事诉讼首先要贯彻主权原则。
  享有外交特权和豁免权的外国人,在我国的犯罪行为,通过外交途径解决。这是依照国际惯例和国家之间平等互惠的原则所规定的。其解决办法,一般是通过外交途径建议派遣国依法处理,或者宣布为不受欢迎的人,令其限期出境。
  主权原则在涉外刑事诉讼中主要体现为四个方面。首先,表现在外国人、无国籍人、国籍不明确的人,在中华人民共和国领域内进行刑事诉讼,一律适用我国刑事诉讼法的规定;其次,对国际条约的适用,以符合我国刑事诉讼法规定的原则为条件,其三,归我们管辖的涉外刑事案件,应当由我国司法机关受理,外国司法机关无管辖权,其四,外国法院的刑事裁判,在我国领域内不发生效力,只有经过我国人民法院按照刑事诉讼法或有关双方协定、条约的规定予以承认,才发生应有的效力,或委托办理,或协助执行。
  (二)信守有关国际条约的原则
  涉外刑事诉讼要坚持主权原则,就要适用我国刑事诉讼法。但是,在适用国内刑事诉讼法的前提下,还必须兼顾国与国之间确立的条约、协定等等,信守有关的国际条约。
  对此,在法学理论上有三种主张:一是认为国内法优于国际条约;二是认为国际条约优于国内法,三是国内法与国际条约自成体系,不相联属。我们认为,国际条约与国内法不发生谁高谁低或谁优先谁不优先的问题,作为一个实际问题来看,国内法与国际条约的关系,归根到底,是一个国家承认了的国际条约在国内如何信守的问题,即凡是国家承认的国际条约,都有信守义务。例如,1963年4月24日有我国参加签订的《维也纳领事关系公约》第42条规定:“遇领事馆馆员受逮捕候审或羁押候审,或对其提起刑事诉讼时,接受国应通知领事馆馆长。当领事馆馆长本人为该项措施之对象时,接受国应经由外交途径通知派遣国。”根据这一规定,遇到该种情形,在侦查中采用强制措施时,就应该信守通知的义务,不能以任何借口不通知或拖延通知。否则就会给国家的信誉带来不良的影响。
  在国内执行国际条约的规定,一般是变国际条约为国内法,然后按国际有关条约的内容执行。如何变国际条约为国内法,世界各国大致采用两种方式:一是通过立法手续,按国际条约的内容,制定一个法律,付诸实施;二是在国内法中,规定承认国际条约的原则,凡是符合国内法规定承认国际条约的原则的,即变该国际条约为国内法,在本国领域内加以实施。在涉外刑事诉讼中如何执行有关的国际条约的问题,我国刑事诉讼立法还没有明确的规定。但是,我国民事诉讼法(试行)对此已明确规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是,我国声明保留的条款除外。”为了同涉外民事诉讼保持一致,笔者建议涉外刑事诉讼的立法和实践,也应采用这种方式,信守和执行有关国际条约。
  建国以来,我国参加签订的国际条约涉及到刑事诉讼的有以下几个:(1)《维也纳外交公约》,(2)《维也纳领事关系公约》;(3)《难民地位公约》;(4)防止空中劫持的《东京公约》、《海关公约》、《蒙特利尔公约》;(5)中美、中加等国之间签订的双边领事公约;(6)同一些国家签订的双重国籍条约;(7)同一些国家签订的建交公报,等等;
  (三)诉讼权利同等原则
  外国公民在我国进行刑事诉讼,和我国公民一样,在诉讼过程中,同等享有诉讼权利,并承担诉讼义务,司法机关应同样对待,并应加以保护,对其享有的诉讼权利,不能以任何借口加以剥夺。
  我国是社会主义国家,坚持独立自主的外交方针。“互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处”五项原则,是指导我国同各国发展关系的一贯原则。五项原则在涉外刑事诉讼中的重要体现就是外国人在我国进行刑事诉讼时,享有和中国公民同等的诉讼权利,履行同等的诉讼义务。对此,任何人都不能随意限制或歧视。应当指出,在涉外刑事诉讼中,盲目排外,不依法办案,对外籍被告人或被害人的诉讼权利随意剥夺的现象,还并未绝迹,这是值得注意的一种情况;还有一种情况是在刑事诉讼中,错误地理解“对外开放,对内搞活经济”的方针,处理涉外刑事案件时,尤其是在诉讼程序上,脱离我国刑事诉讼法的规定,表现出自卑或过分妥协的做法。以上两种做法都是同诉讼权利同等原则相违背的,是应该加以改正的。
  (四)使用我国通用的语言、文字原则
  这一原则是维护国家主权的又一内容,各主权国家都有类似规定。外国人在一个国家进行刑事诉讼,使用受诉国的语言文字,这是在世界上通用的一条准则,它既体现了国家的尊严,也体现了司法机关行使司法权的严肃性。它是我国独立行使司法权的内容之一。因此,使用我国通用的语言文字是处理涉外刑事案件的一个原则。
  这一原则要求,诉讼的进行和司法文书的制作都要使用我国通用的语言文字。至于为当事人或被害人提供翻译,既是为方便当事人进行诉讼,又是审理涉外案件的需要,我们当然应当为其提供,而且可以免费。为外国人提供或送达的司法文书,例如起诉书、判决书或裁定等等,应当以中文本为主本,在中文本上盖司法机关的印章,送达外籍被告人或被害人的应当是中文副本和外文译本,外文本应当注明为译本,而不注明副本,而且不盖司法机关印章。所以这样做,是因为根据司法实践的经验,由于语言不同,翻译不同,对文字的理解也不同,种种因素往往会影响到判决裁定的执行。所以,司法文书的法律效力及执行中的可能出现的一切问题,均以中文本为准。
  (五)指定或委托中国律师辩护原则
  这一原则也是贯彻和体现主权原则的一个重要方面。因为律师制度是司法制度的组成部分,一个国家的司法制度只能在本国领域内适用,不能延伸于国外,一个主权国家也不允许外国在其领域内干涉它的司法事务,所以,一般来说,律师只能在其本国内执行律师职务,不能接受当事人的委托,去别国为其辩护。
  在司法实践中,我们历来不允许外国律师在我国领域内执行职务。1981年10月20日我国司法部、外交部、外国专家局联合签发的《关于外国律师不得在我国开业的联合通知》中明确规定,外国律师不得在我国开业;不得以律师名义在我国设立律师事务所、办事处或与我国法律顾问处合伙开业;不得以律师名义在我国代理诉讼和出庭;……不得从事任何有损于我国主权和利益的活动。但是,有人以当事人可以自由选定律师为其辩护为理由,认为外国人作为当事人,也可以自由选定外国律师为其辩护,只要在辩护的过程中遵守我国法律,服从人民法院指挥就行了。这种看法显然是不对的。当事人可以自由选定律师为其辩护,但是,他所选择的人是否取得律师资格,必须符合我国法律规定。根据主权原则和有关法律规定,外国律师没有资格在我国出庭,对于没有取得我国律师资格的人,当事人就没有自由选择他的余地。同时,如果允许外国律师来我国操业,诉讼时限也得不到保障,没法及时惩罚犯罪。总之,由于各国的法律制度、律师制度不同,尤其是我国的律师制度同国外的律师辩护制度有着本质上的区别,我国律师不是自由职业者,而是国家的法律工作者,法律赋予他的诉讼权利同国外相

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