查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《清华法学》
陪审向参审的嬗变
【副标题】 德国刑事司法制度史的考察【作者】 黄河
【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院{讲师},德国波鸿鲁尔大学{法学博士}
【中文关键词】 陪审制;参审制;公民参与刑事司法;事实问题;法律问题
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 181
【摘要】 受启蒙运动与法国大革命的影响,18世纪的德意志邦国中,主张自由主义改革的呼声日益高涨。为摆脱传统纠问制诉讼模式的影响,德国从法国法中移植和继受了陪审制。但学界对于法国模式的陪审制存在很多质疑,尤其是陪审员的选任以及事实问题与法律问题的区分等。1877年颁布的德意志帝国《刑事诉讼法典》以及《法院组织法》同时规定了陪审与参审两种公民参与刑事司法的模式。魏玛时期,法国模式的陪审制实质上被废除,这意味着德国逐渐告别陪审制,而走向参审制。在整个过程中,重要学者和政治家对待陪审制的态度,很大程度上影响了这一嬗变过程。陪审制在德国刑事司法中的制度变迁史对于我们当下的人民陪审员制度的司法实践有一定的启示意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254252    
  目次
  一、引言
  二、时代背景与法国模式的陪审制
  三、自由主义的改革与德国陪审制法庭
  四、从陪审制走向参审制
  五、德国参审制改革对中国的启示
  一、引言
  2018年4月,全国人大常委会表决通过《中华人民共和国人民陪审员法》。新的《人民陪审员法》第21条和22条分别规定:人民陪审员参加三人合议庭审判案件,对事实认定、法律适用,独立发表意见,行使表决权。人民陪审员参加七人合议庭审判案件,对事实认定,独立发表意见,并与法官共同表决;对法律适用,可以发表意见,但不参加表决。在修法之前,我国人民陪审员在组成合议庭审理案件时,既负责事实审,对案件事实和证据情况进行认定和判断,同时在事实审的基础上,参与案件的法律审,即根据现行的法律和相关司法解释,对案件最后做出相关判决或裁定。本次人民陪审员改革的一个动因在于,参审制在实际运行中普遍存在着一定的问题,例如人民陪审员没有相关法律专业背景,对法律的适用并不熟悉。因此,在定罪和量刑方面,对人民陪审员的要求显得“勉为其难”。2015年,在部分基层法院的改革试点方案中,法院采取了类似的陪审模式,将人民陪审员的履职范围限缩为事实问题认定上的决定权,而法律问题上保留建议权。通过两年的试点改革,立法者对实践中的经验加以总结,并适时地体现在新的立法之中,即在保留原有的三人合议庭外,对于一些社会影响重大的案件的审理中,增设七人合议庭。纵观这一做法,事实上与德国刑事司法中公民参与司法模式的改革之路有惊人的相似之处。虽然所处的时代背景迥异,但其实面临的实质性问题和症结却是“雷同”。为此,有必要以历史和比较的视角,从德国为何选择移植和继受法国模式的陪审制(区分事实问题与法律问题)的历史背景和改革的动因出发,对随后放弃法国模式,最终选择参审模式(不再区分事实问题与法律问题)的改革之路进行细致梳理。
  二、时代背景与法国模式的陪审制
  启蒙时期,思想家希望通过世俗化和理性化的努力,使世俗生活能够摆脱神权观念下的刑罚理念和纠问制诉讼模式的影响。[1]孟德斯鸠的分权学说成为启蒙时期一个响亮的政治主张和口号。[2]至于司法权如何实现分权理念,孟德斯鸠则把目光投向英国,认为英国的陪审制度完全符合分权学说的基本原则,因为司法权由人民定期选举出来的陪审员参与审判,意味着法官的权利并非由王室法院中的固定、全职的贵族法官来行使,而是由能代表民众的陪审员来行使,陪审员应当是被告人所居住地区的本地人(Eingesessene),同时也是与被告人同一社会阶层的人(Standgenosse,英文对应词为peer),因为只有与被告人社会地位相当、身份对等的陪审员担任法官,才能够使得被告人有理由相信法官能够公正、不偏颇地行使审判权。[3]
  1791年,法国国民大会通过了《法兰西宪法》,其中第9条明确规定:在重罪案件中,引入英国的陪审制度进行审判,并建立“控诉陪审团”和“审判陪审团”,前者负责对案件进行预审,后者则负责对被告人是否有罪进行审判。但法国大革命后引入的英国陪审制在司法实践并没有让人满意。在社会动荡的年代,陪审制度成为当权者肆意摆布、打压政治对手的工具,例如利用陪审团处死罗伯斯庇尔等雅各宾派政敌。[4]
  此外,由于受到政局动荡的影响,法国大革命后全国范围内抢劫类犯罪横行,但是陪审团做出的判决中,无罪判决率畸高,导致人们对陪审团审判在控制犯罪局势上的无能为力提出了强烈的质疑:“对于无辜者而言,陪审团是恐怖的;而对于抢劫犯,陪审团则是他们的保护人”;“对罪大恶极的犯罪不作处罚,与公共道德相抵触,给社会带来恐慌,这种令人悲哀的结果几乎使人产生这种怀疑,即在理论上如此完美的陪审团制度在实践中弊大于利。”[5]
  在这一背景下,从英国引入的陪审制遭到人们的质疑,标榜陪审制是“自由的守护神”(Palladium der Freiheit)的这一主张在司法现实面前让很多人相当失望。因此,1808年的法国《刑事诉讼法典》(Code d’Instruction Criminelle)取消了负责预审的“控诉陪审团”,在拿破仑的建议下,只保留了“审判陪审团”。[6] “审判陪审团”审理案件的范围被进一步压缩为极少数严重的犯罪。[7]
  在陪审制的具体运作上,《刑事诉讼法典》规定,法院由5名职业法官和12名陪审员组成。陪审员只负责事实问题(juges de fait)的裁决,职业法官负责法律问题(juges de droit)的裁决。事实问题和法律问题的区分,与当时拿破仑的主张密不可分。1808年2月6日的法国国务会议上,拿破仑直言道:毫无疑问,如果职业法官既负责事实问题的裁决,又负责法律问题的裁决的话,其权力太过强大。将事实问题和法律问题进行区分的想法是完全可行的,另外,将两者进行区分也完全符合事物的基本属性。[8]拿破仑的这一主张,符合当时英国陪审制度的设计的初衷,即希望职业法官与陪审员之间职责的划分有利于实现相互的制约。
  三、自由主义的改革与德国陪审制法庭
  在启蒙运动的影响下,从19世纪开始,德国社会开始涌现出一大批坚持自由主义改革的斗士。在自由派人士眼中,英国和法国的体制,尤其是三权分立和人民参与司法审判是公民自由的最好保障,因此他们强烈呼吁应当在司法领域引入陪审制。与此同时,自由派改革者也认为,陪审制能够切实保障诉讼程序的公开和直接言词审理原则的实现。
  (一)费尔巴哈对陪审制的批判
  对于推进司法自由化改革而言,费尔巴哈(Paul Johann Anselm von Feuerbach)发挥了重要贡献。总体而言,费尔巴哈反对引入法国的陪审制,当然,费尔巴哈反对法国式的陪审制并非出于民族和爱国情绪,因为在此之前,普鲁士和莱茵邦国地区在决定是否移植法国法的争论过程中,他明确表示支持将拿破仑的刑法典移植到德国来。费尔巴哈深知中世纪流传下来的纠问制诉讼程序的弊端及其改革的必要性,但他认为引入法国式的陪审制并不能解决纠问制的种种问题。反而在实践中,政府往往能够对陪审员的组成人员以及陪审案件的范围施加影响,例如在法国,陪审制打着保障公民自由的旗号,但实际上却成为集权政府专制的工具。因此,费尔巴哈认为,法国式的陪审制无法消解法官恣意行为和行政对司法的干预所带来的弊病。
  当然,费尔巴哈并非全盘否定法国式的陪审制,而是从政治的角度和法律的角度来分析法国陪审制的优缺点。他认为陪审制的改革方向,政治上正确并不意味着法律上的正确。从纯粹的政治(rein-politisch)层面,需要区分,在何种国家形式下,陪审制能够发挥保障公民自由的作用。费尔巴哈认为,在一个民主国家里,每一个公民是政治国家的主体,国家主权建立在全体公民的基础之上,公民与公民之间享有平等的权力(Macht)和权利(Recht)。在这样一个国家内,民主的精髓在于,要么全体公民共同行使审判的权力,要么从公民中选出特定的代表,在这些代表的领导下行使该项权利。而陪审制度则最契合民主的这一精髓。在君主立宪制国家,陪审制则是平衡国家权力的必要手段。君主享有对犯罪之人进行刑事追诉的权利,并通过法定的法官来具体执行审判权,但是君主权力的行使应当受制于《大宪章》的约束。陪审制要么成为一个民众行使法官权利的特定机构,该权利是由君主授权给民众合法行使的,要么陪审制应当成为民众保护自己免受行政机关侵害的手段,以维护自己的政治权利。此外,费尔巴哈认为,在专制政体国家,陪审制并不能给公民提供有效的保护,因为政治上的自由仅限于统治阶级内部,民众是没有真正意义上的自由,执政者能肆意玩弄法律于股掌之中,陪审制并不能为公民的自由提供保障。另外,在专制国家中,被统治的民众对于公共事务也没有任何的兴趣,陪审对于他们而言,并非一种职责,而是平添一种负担。在这种专制政体国家内,职业法官足以胜任审判工作,完全没有任何必要实施陪审制。基于此,费尔巴哈认为,民主政体和君主立宪制政体中,陪审制能够有效地发挥其保障公民基本自由的功能。但是在专制集权国家中,陪审制不可能发挥应有的作用,因此在莱茵地区的德意志邦国中,没有任何引入法国的陪审制的必要。[9]
  从法律层面而言,费尔巴哈则对陪审制提出了尖锐的批评,其矛头主要指向两个方面:内心的确信与事实和法律问题的区分。关于内心的确信问题,他认为中世纪遗留下来的法定证据制度的制度设计在于防止法官的恣意,要求法官在评价证据的证明力时应当严格受制于立法者预先设定好的固定规则,该规则对于防止法官滥权是必不可少的。虽然法定证据制度随着时代的发展日渐僵化,但费尔巴哈还是保守地认为,如果陪审员在庭审中完全抛弃法定证据制度,则可能走向另一个极端,使得陪审员的裁定全凭内心的确信,不需要任何外在的论证,如此一来,则对案件事实真相和公平正义构成严重的威胁。[10]
  另一方面,很多时候人们是无法区分哪些属于事实问题,哪些属于法律问题。例如,被告人有罪还是无罪,既包含了事实问题,又包含了法律问题。费尔巴哈认为,被告人有罪与否,其实可以分为两个密不可分的小问题:其一,指控被告人的犯罪事实是否已经发生并且真实?其二,已经真实发生的行为是否具有刑事可罚性?[11]假如陪审员只负责回答第一个事实问题,而将第二个问题的解答完全交由法官,则最终导致全凭法官决定被告人是否有罪还是无罪,因为对事实问题的定性依赖于法官的判断,而法官可能会恣意地将事实上无罪的行为解释为有罪的犯罪行为。[12]总而言之,费尔巴哈对待陪审制的立场是比较消极的,他不认为陪审制能够保证司法的公正和切实维护民众的基本权利。
  (二)法兰克福国民大会与米特迈尔
  1847年之前,整个德国刑法学界对于是否在刑事案件中引入陪审制,存在很大的争议。如上所述,刑法学者费尔巴哈对陪审制的怀疑态度很大程度上影响了德国立法者关于是否引入陪审制的决定。但随着费尔巴哈的去世,其影响力逐渐削减。取代费尔巴哈在学界地位的是著名刑法学家米特迈尔(Joseph Anton Mittermaier)。[13]1847年在吕贝克所召开的日耳曼法学家大会上,米特迈尔的支持态度对陪审制的引入起到了关键性的作用。米特迈尔坚持捍卫刑事诉讼的公开原则与言词原则,并认为法定证据制度作为防止法官滥权的制度设计已经过时,因为被告人的罪责判断并非是一个将单个证据罗列在一起进行严格演绎推理的过程,而是一个对单个证据进行评价后得出“整体印象”(Totaleindruck)的过程。米特迈尔“整体印象”的观点受到了法国法中“内心确信”(intime conviction)的影响。此外,米特迈尔还进一步指出,职业法官在庭审过程中单纯通过言词原则所产生的“整体印象”并不足以获得人民对司法的信赖。在公开原则和言词原则的双重作用下,案件应当通过陪审制的方式,才能最终获得民众对司法的足够信任。在本次会议上,虽然也有部分学者反对米特迈尔的意见,但反对意见并没有获得多数与会学者的积极响应。[14]
  (三)人民参与刑事司法:英国模式与法国模式?
  1848年之后,德意志各个邦国决定引入陪审制的过程中,法国式的陪审制一直是被模仿和继受的对象。问题在于,为何偏偏继受的是作为英国式陪审制“二手货”的法国式的陪审制,却没有直接继受英国式的陪审制?在此,需要澄清一个问题,即法国在继受英国陪审制的过程中,已经对英国模式进行了相应的改造。
  19世纪英国式陪审制中,主审法官在证据调查和辩论终结后,应当对整个证据和诉讼材料进行总结(summing up),然后对证据调查的结果进行评价并给出自己的意见和立场。主审法官可以告知陪审团,自己对案件事实的看法并不具有约束力,陪审团仍然可以自行做出决定。在此基础上,陪审员需要独自对合法的证据进行评价(事实问题,Tatfrage),并将该事实问题的评价归入或涵摄入相应的罪名之中(罪责问题,Schuldfrage)。而在涵摄之前,具体罪名中法律概念的解释则归于法官来决定。[15]严格意义上讲,在英国陪审制中,职业法官与陪审员之间职责权限的划分,是以法律问题与罪责问题(事实问题并不等于罪责问题)来区分为准。[16]而在法国模式中,主审法官并不针对案件事实表明自己的立场,当陪审团对法律存在疑问的时候,主审法官仅负责向其进行说明。另外,法官会向陪审团提交一份问题列表(主要包含的问题为:被告人是否实施了起诉书中所指控的犯罪事实以及被告人是否故意或过失),要求陪审团就此做出回答。这一问题列表中所涵盖的事实问题主要是对案件事实经过之自然因果历程的一个客观描述。当陪审员得出肯定性回答的前提下,职业法官才需要对此进行法律评价以及涵摄入具体的罪名之中。因此,法国模式下的“法律问题”与“事实问题”和英国模式下的“法律问题”与“罪责问题”并不是同一个概念。此外,在法国模式中,陪审员是按照多数原则做出而裁定的,而在英国,陪审员应当集体一致地做出裁定。因此,英国模式相比于法国模式,陪审团的裁定能较大程度上保障判决的正确性,防止陪审员草率或由于偏见而做出错误的决定。[17]
  虽然英国式的陪审制在制度设计方面优于法国式的陪审制,但是在德意志邦国继受陪审制的过程中,前者并没有受到德国人的偏爱。究其原因,可能包括以下几个方面:首先,在拿破仑征服欧洲大陆的时候,已经将法国的法律制度带到欧洲很多国家,其中德意志的莱茵地区继受法国刑事诉讼制度已经有了很长一段历史。即便拿破仑战败,这些地区也没有恢复旧的中世纪日耳曼的法律体系,法国刑事诉讼法中的陪审团的审判制度在这些地区一直沿用下来。其二,法国大革命中所倡导的人权与理性等口号,契合了德意志地区自由派的改革主张,他们将法国的法律制度,尤其是陪审制视为是公民自由的保障。陪审制既体现了司法为民的主张,又能让司法的运作能够在人民的“眼皮底下”接受监督。其三,当时德意志莱茵地区的很多重要的法学家,例如波恩、海德堡和弗莱堡大学的刑事法学者对于法国法的“青睐”,使得在改革方案的讨论中,法国模式备受他们的关注。最后,英国的陪审制根植于自己特殊的政治体制和文化,很难与德意志邦国的社会文化和政治体制相融合,而德国人对于地理位置上接壤的法国,有更多自然意义上的亲近感。对于是否继受英国式的陪审制问题上,费尔巴哈曾直言道:“很多人类社会的制度就如同植物一样,生长于自己熟悉的环境和土壤中,当人们将它移植到其他的地方,它就丧失了生存的必要养分,即便人们悉心照料,它仍然要么枯死,要么只会开花而不会结果。”[18]因此,在这一背景下,德意志邦国继受了法国式的陪审制而非英国式的陪审制。在法国模式的影响下,德国陪审法庭由12名陪审员组成,只负责对单一的事实问题做出裁定,而法律问题交由3名或5名职业法官裁决。
  四、从陪审制走向参审制
  (一)陪审与参审模式的并存
  德意志邦国引入法国式的陪审制后,人们对该制度在实践中出现的问题的质疑也从未停歇。其中最具争议就是在具体案件中,如何区分事实问题和法律问题。很多时候,事实问题和法律问题交织在一起,根本无法完全划分清楚。起初,陪审员对案件事实的存在与否做出决定,职业法官负责对案件事实是否符合法定构成要件进行裁定。由于被告人有罪还是无罪,既是事实问题,又是法律问题。因此,实际上在部分邦国,也允许陪审员就法律问题做出裁定,即不再单纯的将事实问题(Tatfrage)理解为“事实”(Tatsachen),而将其理解为“犯罪行为”(Straftat)。换言之,陪审员需要就被告人是否有罪(schuldig)做出判断。这也意味着陪审员的职责范围被扩大,从单纯的事实问题(Tatfrage)扩大为罪责问题(Schuldfrage)。而职业法官负责的法律问题仅限于纯粹的程序性问题、抽象的法律解释问题以及量刑问题。
  随着陪审制的实施,实践中的其他问题也被暴露出来,例如人们开始质疑陪审员遴选资格上设置的教育和财产筛选机制的合理性,以及政府对陪审员候选名单的影响和控制的质疑。在此之前,人们关注的重心在于是否引入陪审制(Schwurgericht),而实践中遇到的问题则促使人们开始反思,究竟什么样的人民参与刑事司法的模式是合理的。针对问题所提出的改革方向,不外乎两种,即英国式的陪审制(Jury)以及日耳曼法中既有的参审制(Sch?ffengericht)。其实,参审制早在1532年的卡洛琳娜法典(CCC)中已有相应的规定。而维滕堡邦国在1818年时重新恢复了参审制。1850年至1870年,汉诺威、不莱梅、汉堡地区的部分邦国也纷纷引入参审制,而非陪审制。在参审制的模式下,职业法官和陪审员共同决定罪责问题和刑罚问题,不需要区分事实问题和法律问题,程序上的简便使得参审制容易让人接受,那一时期,参审制获得很多刑法学家和政治家的支持,例如著名刑法学家宾丁(Binding)、萨克森总检察官施瓦茨(Schwarze)、法兰克福国民大会制宪委员会重要成员贝思乐(Beseler)以及普鲁斯司法部长雷恩哈特(Leonhardt)等。[19]
  1877年,德国通过了《帝国刑事诉讼法典》以及《法院组织法》。在法院组织法中,同时规定了两种公民参与刑事司法的模式,即陪审制和参审制。在法院的组织体系中(见图1),区分了四个层级法院组织:地方法院(Amtsgericht)、地区法院(Landgericht)、州高等法院(Oberlandesgericht)和帝国法院(Reichsgericht)。地方法院审判组织分为参审法庭(Sch?ffengericht)和独任制审判庭(Amtsrichter)。
  (图略)
  图1 1877年德国刑事案件审判庭示意图
  地区法院的陪审法庭每年定期举行四次集中庭审。其陪审员的资格和选任标准与参审法庭的陪审员一致。在主审阶段,陪审员负责就罪责问题以及是否存在犯罪情节较轻的问题行使表决权。而职业法官则负责处理程序性问题以及刑罚问题。证据调查和被告人最后称述结束之后,主审法官将告知陪审员相关法律知识。随后,主审法官向陪审员转交一份事实问题清单,要求陪审员就此做出自己的判断和回答。陪审员得到该问题清单后,退回到一个暂时无法与外界联系的封闭空间进行讨论和表决。在表决前,12名陪审员先通过书面投票的形式选出1名陪审长(Obmann),负责主导讨论和表决。如果陪审员中有得票相等者,则由年龄较大者担任陪审长。陪审员表决的顺序由抽签决定,而陪审长应当最后一个发言。事实问题清单中,所有陪审员需要表决的内容都被设计成“是”与“否”两个选项。被告人有罪问题的表决,需要有三分之二多数意见才能确定,而被告人犯罪情节较轻的问题则只需要过半数同意即可。陪审员完成表决后再次回到法庭,陪审长负责向主审法官陈述陪审员的表决结果。为防止其他人对陪审员中少数派立场的猜测,陪审长不向法庭透露具体的表决情况。例如,主审法官问陪审长被告人是否有罪,陪审长则回答:“对,超过半数陪审员认为被告人有罪”。
  虽然1877年的《刑事诉讼法典》和《法院组织法》同时规定了参审制和陪审制这两种公民参与刑事审判的方式,但学界对于陪审制是否应当继续保留仍有较大疑问。多数观点认为,应当废除陪审制,因为人为的区分陪审员和职业法官在罪责和刑罚问题上的不同决定权限,从根本上说,是十分不合理的。[20]被告人是否具有罪责,是否构成犯罪,是否应当进行处罚以及对其施加何种刑罚等问题,除了需要考察其行为是否符合刑法分则中法定的构成要件之外,人们还需要对其犯罪的动机、被告人的个人可谴责性进行考察。在陪审法庭中,职业法官只能就刑罚问题做出决断,自己对被告人罪责问题的存在与否,不能产生任何影响。反之,陪审员单独就罪责问题进行表决,对被告人应当施加何种刑罚问题上,没有任何的决定权,而恰好在刑罚问题上,陪审员应当是能够发挥积极作用的。因为他们能够从一般公众的立场出发,考虑在具体案件中,被告人的刑罚是否超过其罪责,换言之,从一般公众的角度出发,被告人最后判处的刑罚是否属于罪责刑相适应的“公正”的处罚。
  此外,陪审制在实施过程中也暴露出其他的问题,例如在陪审法庭每年定期的审理期间内,总共需要有30名陪审员参加,而在具体案件的审理中,则只需要12名陪审员。其他的陪审员处于待命状态。主审程序中,部分案件审理周期较长,对于陪审员而言,时间成本上也是巨大的挑战。这些因素都导致了在实践中,陪审员的积极性不高。正如曾任普鲁士邦国司法部长的雷恩哈特(Leonhardt)所言:“每个人都在为陪审制摇旗呐喊,但没有人自己愿意去担任陪审员。”[21]
  (二)魏玛时期——“陪审制”遭嫌弃的时代
  “第一次世界大战”战败后,德国历史进入了魏玛时代。这一时期,“陪审制”在法学界评价甚低,甚至在一定程度上遭到“嫌弃”。究其原因,主要在于1877年刑事诉讼法和法院组织法中规定的陪审员的选任标准过于“贵族化”“阶层化”,当选为陪审员的基本上为社会名流,因此陪审团也被称为“男性荣誉委员会”(m?nnliches Honoratiorengremium)[22],这一称呼其实反映了当时陪审员构成的阶级固化,也体现了人们对陪审法庭是否能够公平公正地履行审判职能的怀疑。
  1924年1月4日,时任帝国司法部长的埃里希·艾明革(Erich Emminger)提出了法院组织法和刑事司法改革方案,简称“艾明革法案”(Lex Emminger)。“艾明革法案”的主要改革内容是废除法

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1254252      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】