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【期刊名称】 《清华法学》
地方立法能力的适度释放
【副标题】 兼论“行政三法”的相关修改【作者】 余凌云
【作者单位】 清华大学法学院{教授,法学博士}【中文关键词】 地方性法规;立法能力;地方治理
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 149
【摘要】 立法上浓厚的中央集权主义,以及对地方立法的授权不足,在某种程度上造成了地方立法和有效治理窒碍难行。要有效地实施地方治理,地方立法的空间大小与创制能力变得至关重要。地方性事务不具有独占性、排他性,必须通过中央立法的进一步明确授权,就有无上位法之两种情形,分别有针对性地解决地方性法规的创制空间。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254246    
  目次
  一、引言
  二、《立法法》与“行政三法”上的构造
  三、地方立法窒碍难行
  四、地方立法的授权框架
  五、“行政三法”的修改建议
  六、对内在张力的解释
  七、结论
  一、引言
  当下,有关中央与地方之间的立法权划分、地方立法、立法权等的研究文献,不知凡几。学者们对地方立法的发展也做了大量而详尽的分梳。至少形成了以下共识:第一,20世纪90年代之前关注的、也颇受质疑的“地方立法权”,随着2000年《立法法》的制定以及2015年的修订,已普遍为人接受。单一制、中央集权,还有对规则不统一、地方割据、交易费用过高等担忧,都不再成为阻碍乃至否定地方立法的理由。第二,关于中央与地方立法权划分的标准,形成了“重要程度”“影响程度”等学说。[1]并坚信,在我国单一制与中央集权之下,地方事权和地方立法权都来自中央的“委托、授权和安排”[2],不是地方所固有的,中央有权随时下放或是上收这些权力。
  在以往的国家治理逻辑上,遇到地方乱象,往往倾向上收权力、运动型治理作为对策,“这种‘纠偏’努力常常矫枉过正,导致始料未及的后果”。比如,一管就死,“削弱了地方政府解决实际问题的能力”。一体体制与有效治理之间的矛盾随之积累起来。“中央政府不得不调整政策,通过权力、资源下放来调动地方政府的积极性,增强基层政府有效治理的能力。”[3]由于法治建设的快速推进,以往通过政策、红头文件或地方“共谋”等非正式方式受到极大挤压,地方治理很大程度上便依赖地方立法,因此,地方立法的能力也随之引人注目,成为继财政资源分配体制之后的又一个矛盾焦点。
  这是因为,在单一制和中央集权下,地方事权一般是立法授予的,仅限于法律上明确列举的事项。除此之外,皆归中央。地方事权有多大,地方能够就哪些地方性事项立法,都取决于中央的意愿,以及地方与中央的博弈。地方立法“不得排斥中央立法权,也不得与中央立法的原则性规定相抵触。在中央制定了上位法之后,与之相抵触的地方立法必须加以修改。”[4]借用社会学的研究成果,我们可以称这种模式是立法上的“行政发包制”。
  学者们也倾注了很大精力去思考如何在中央与地方之间划分立法权,怎样界定地方性事务,以及地方是否有专属立法权等问题。整个学术努力都徘徊在苏力描述的层次,“中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力,寻找黄金分割点。至少在社会生活的某些方面,应当允许地方立法的发展,给地方更大的灵活性”。[5]这类研究基本上是宏大叙述,要么是理念上的期许,要么是原则性的阐述,没有继续讨论可以采取的立法技术与策略。
  本文的学术努力就是解决具体的立法技术与策略,建立可控的适度授权框架。我们讨论问题的前提是,在单一制和中央集权下,地方立法权来自中央的委托、授予与安排。本文要论证的基本观点是,由《立法法》(2015年)以及《行政处罚法》(1996年)、《行政许可法》(2004年)和《行政强制法》(2011年)(以下统称“行政三法”)形成了具有浓厚中央集权色彩的立法格局。地方立法权虽然有一定的相对明确的领域,但是,有关概念(比如,地方性事务)却是不确定的,不具有抵抗中央立法干预的属性。在“不抵触”原则下,地方立法的能力很容易受到挤压,因地制宜的规定常常遭到质疑。因此,要释放出地方立法的能力,提升地方治理的成效,还必须通过中央立法的进一步明确授权,澄清地方立法的权限,就有无上位法之两种情形,分别有针对性地解决地方立法的空间。
  地方立法包括地方性法规和地方人民政府规章。经过几轮的立法制度改革,实质的立法权逐渐又收回到人大及其常委会,强调发挥人大在立法上的主导作用,这实际上是回归了主权在民、人民主权原则。只有地方性法规才可能在“不抵触”前提下增设公民义务、限制公民权利。地方人民政府规章几乎没有创制能力,或者仅具有短暂期限的创制效力。[6]可以说,地方性法规代表了地方立法的创制能力。因此,本文就以地方性法规为分析对象,探讨其立法能力及进一步释放。
  二、《立法法》与“行政三法”上的构造
  从行政法角度观察,地方性法规回应地方治理诉求的能力主要是由《立法法》(2015年)、《行政处罚法》(1996年)、《行政许可法》(2004年)和《行政强制法》(2011年)勾勒出来的。它们都对中央与地方的立法权限做出了基本划分,《立法法》(2015年)是一般性、总体性的划分规范,“行政三法”是关于具体执法手段的设定规范。
  《立法法》(2015年)是“立法的法”“诸法之法”,划定了中央与地方立法各自畛域,是对“多年来的实际立法经验总结”。在维系中央专属立法权的同时,前所未有地大幅度“下放了地方立法权”,目的是为了“完善基层社会治理体系,提高基层社会治理能力,推进地方政府社会治理的民主化、法治化、科学化”。[7]
  从《立法法》(2015年)的结构看,中央与地方之间的立法权划分主要是由以下几点搭建起来的。第一,第8条的“法律保留”和第9条的“绝对保留”只是明确了中央立法事权不得转授的核心事项,具有“独占性”“排他性”。但是,从第73条第2款规定看,“除第8条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”,也允许地方立法。这意味着对于第8条规定之外的事项,中央与地方在立法事权上没有绝对的划分,是根据实际需要处于变动之中的。第二,第72条、第73条胪列了地方性法规的事权,主要包括①执行性立法;[8]②地方性事务立法;[9]③先行立法。[10]第74条还规定了授权特区立法。[11]其中,没有解释“地方性事务”的具体范围,而是采取“与上位法不抵触标准”为一般原则。对于设区的市,倒是列举了“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”为地方性事务,但是,必须报送省、自治区的人民代表大会常务委员会进行合法性审查,“同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的”,才能批准生效。第三,《立法法》(2015年)72条、第87条、第96条建立了“下位法不得与上位法相抵触”原则。
  《行政处罚法》(1996年)、《行政许可法》(2004年)和《行政强制法》(2011年)都是规范“行政机关依法行政的手段”。从“行政三法”制定的时代背景看,对于当时公众普遍诟病的地方立法滥设许可、处罚和强制的乱象,治理的基本思路是“应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求,做到相对集中”,将重要的许可、处罚和强制之设定权都收归中央。这不失为一剂猛药,体现了浓厚的中央集权,也反映了“根据宪法,我国法制体系是统一的,又是分层次的”。[12]从历史上看,这也是中央以往常用的基本策略,以收权方式来应对“一放就乱”。
  在“行政三法”之中,就中央和地方各自的立法权限而言,可以说是浊泾清渭。第一,处罚的种类只允许法律、行政法规创设[13],地方性法规不得染指。第二,根据法规范效力等级,采取阶梯式递减的方式,不断限缩处罚、许可、强制措施的设定权,仅留给地方性法规极其有限的处罚和行政强制措施种类的设定权。地方性法规只能“设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”[14],“尚未制定法律、行政法规的”,地方性法规才“可以设定行政许可”[15],“尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的”,地方性法规才允许设定查封、扣押的行政强制措施。[16]第三,对于法律、行政法规已经规定行政处罚、行政许可、行政强制措施的,地方性法规必须在法律、行政法规规定的行为、种类、幅度和条件范围内做出解释性、执行性的规定。[17] “不得增设行政许可,对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件”。[18] “法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定”,“法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”。[19]
  从上述规定可以发现,第一,“行政三法”对设定权的规定,以及《立法法》原则划定中央立法专属事项、采取“不抵触”原则和批准生效制度,都是为了实现“法制统一”。第二,规定和罗列“地方性事务”是为了因地制宜。但是,无论是中央立法专属事项还是地方性事务,都是采用不确定法律概念来表述。然而,无论是地方性事务还是“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”,都不具有“排他性”“独占性”,也就不能有效划清与中央立法事权的边际。因此,中央与地方的立法权划分仅具有形式和象征意义,在立法与制度上并没有解决“法制统一”和因地制宜之间的逻辑矛盾,这也为地方立法窒碍难行埋下了伏笔。
  三、地方立法窒碍难行
  其实,近些年来,地方立法权也呈现不断扩大的发展趋势,立法权力过于集中中央的格局逐渐得到改变。[20] “地方除了执行性立法之外,也有一些‘非专属’的自主性立法权,但其行使必须符合严格的条件限制”。[21]一方面,地方立法迎来了一个繁荣发展时期,与此同时,抄袭立法、重复立法也如影随形、俯首皆是。另一方面,从以往的实践看,地方立法要有所作为,就必须敢于突破、变通中央立法。中央为地方发展之计,也会不时表示出容忍、退让甚至鼓励。这种讨价还价、相互博弈的过程,往往表现为社会学所称的非正式活动,是容忍法律规定上相互抵触之下的实际默认,或者是有意不纠正。但是,随着法治的逐渐完善,这种非正式活动的空间越来越受到挤压。总体上看,地方立法长期以来还是池鱼笼鸟,地方依法治理的能力没有大幅增长。
  在我看来,地方性法规受制于两点,一是可以立什么?比如,对于电动自行车乱象,能否制定地方性法规来治理?二是能够怎么立?比如,在治理电动自行车的地方性法规中,可以规定什么具体制度、执法手段?前者指事项,后者是权能。我们可以从这两个维度进一步分析,地方立法究竟遇到了怎样的困境?为什么?
  (一)立法事项
  以往的有关理论研究主要集中在是否应当承认地方性事务及其判断标准。有学者从“缩短与民众距离”“积极准确回应地方诉求”“信息优势”“工作负担合理分配”等多个维度论证承认地方性事务的必要,并提出事务涉及的利益、地域范围、事务性质等三个判断标准。[22]《立法法》(2015年修订)72条、第73条对上述论争做了一个了结。
  允许地方就地方性事务立法,依通说,是为了“因地制宜”。“对于刚行使立法权的设区的市来说,从赋予立法权的目的看,应注重体现地方特色,着力解决当地面临的实际问题,主要是那些不能通过全国、全省统一立法解决的问题,如对于具有本地特殊性的自然环境保护、特色文化传承保护等”。[23]或者说,“地方性事务是和全国性的事务相对应的”,“不需要或者在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来做出统一规定”。[24]这“是充分发挥地方熟悉了解本地情况,便于因地制宜,制定针对性强、有地方特色的地方性法规、地方政府规章,从而体现《宪法》关于发挥中央与地方两个积极性原则的精神”。[25]但是,“因地制宜”标准只能解决地方立法的正当性,却无法有效划分地方立法的边际与内涵,也不能作为不抵触的抗辩理由。
  可以说,《立法法》(2015年)73条规定的“地方性事务”是很宽泛的。全国人大法律委员会也言之凿凿,“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”足以容纳地方立法所需。但是,在立法上,“地方性事务”一直晦而不彰。泛泛而论的“地方分权”,或者中央与地方的形式分权,是没有什么意义的,它们之间不是非此即彼的排斥关系,只是指向了地方立法可能有所作为的畛域。因此,不少学者也竭力想要阐释清楚“地方性事务”的内涵与边际,试图为独占的、排他的地方专属立法权划出一片天空,却难以形成共识。
  在我看来,地方性事务是可以识别的,因为只要地方立法不涉足中央专属立法的事项,即使该领域已早有中央立法,只要其没有明确表示完全“优占”,就不排斥地方制定“补充性的法规和规章”。[26]但是,在我国的立法体制下,地方性事务不具有独占性、排他性。即便是《立法法》(2015年)73条规定的城市管理与建设、环境保护、历史文化保护等事项,地方也无法抵制中央立法的介入。因此,从阐释地方性事务入手,不能有效划定与中央立法的各自边际,进而定分止争。实际运行的机制便只能是通过中央与地方的博弈竞争,“在确保中央权威和法制统一的前提下,动态调整地方在自主立法过程中‘地方性事务’的具体内涵”。[27]
  (二)立法权能
  因此,分梳出来地方性事务的内涵、范围以及判断标准,只是解决了在哪些领域或事项上可以制定地方立法,但是,因为“地方性事务”不具有独占性、排他性,就依然会笼罩在中央立法之下,始终存在着是否与上位法相抵触的问题。因此,与之相关的第二个维度就显得格外重要,就是要进一步解决立法的权力边际、能力,明确地方立法的创制性空间在哪里?怎么理解因地制宜,比如,能否在上位法规定之外增设相关制度,还有处罚、强制或者其他措施?否则,地方立法会受到“不抵触”原则的阻击,“扩大地方立法权”“立法权下放”只是表面文章,“口惠而实不至”。
  以往对于“抵触”“不一致”的研究,基本上都是从维护法制统一的角度出发,具体阐释《立法法》的原则精神,形成了“效力说”“纵横说”等理论观点[28],司法上的认识集中体现在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)之中。这些成果都不是从中央与地方事权划分角度去思考的,而是为了实现形式上的法制统一。实践上尽管有着从“依据说”“直接抵触说”到“间接抵触说”的渐进宽松之理解[29],但总体是趋于严格、保守。即便是最宽松的尺度“间接抵触说”,给予地方的立法自由度也是极其有限的。结果是,“法制是统一了”,地方治理能力却受到极大限制。
  道理也很浅显。在单一制和中央集权下,更加重视法制的统一,力图实现全国上下整齐划一,中央立法无处不有、无处不在。地方性法规如果是执行性立法,必定有着上位法依据。即便就地方性事务立法或者先行立法,也多半会发现中央立法已然有之,有时可能涉及中央立法权限[30],而且,规制手段也受到中央立法的很大约束。[31]可以说,在当下的立法格局中,法律的调整对象、实施手段基本上由中央立法规范和设计。在很多学者解释、法院审判以及立法审查上都主张,地方对此不得逾越。
  但是,这种中央立法垄断至少是与地方性事务立法内在冲突,“这种限制执法手段的规定可能会使地方政府在处理地方问题过程中束手无策”。[32]地方性法规的创制只要与上位法“不一致”,无论是形式上还是实质上,都会引发立法上的激烈争议,社会公众的强烈质疑,以及中央立法机关的警觉。比如,上位法做了禁止性规定,却没有规定相应的法律责任,地方能否补充规定?在执行上位法时,能否扩大规范适用的范围?增加禁止性规定?在我们参加地方立法的论证工作中,诸如此类问题扑面而来。向立力通过大量的实例证实了“地方人大及其常委会行使的‘有限立法权’恰好受到了来自于调整对象和调整手段的双重限制”。[33]《立法法》(2015年)在程序上对地方立法还采取了批准、备案与说明义务等措施[34],在严格的“不抵触”尺度下,地方性法规要想进一步增设制度、增加实施手段,几乎“未敢翻身已碰头”。
  于是,地方执行法律的能力,便依托于中央立法,与中央立法的质量成正比。中央立法愈能统筹兼顾各地发展不均衡的需求,地方治理能力愈强。反之,愈弱。但是,中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求,几近神话。在这一点上,学者的批判观点差不多。大多强调“我国各地的情况千差万别,在某些领域,中央很难找到一个适当的比照参数来制定适合全国各地发展水平的统一法律”。[35] “在某些必须考虑到千差万别的各地实际情况的领域,中央的统一立法要么流于形式,要么是作出一些无法具体操作的‘粗线条’的原则性规定,要么干脆就是无所作为。这时,如果中央立法供给不足,在各种复杂的现实问题面前精疲力竭和穷于应付,而地方立法却又不敢贸然行事,无法施展拳脚,则必然会导致社会管理法治化水平的低下。而且,甚至会因为中央立法的不当而加剧中央与地方、地方与地方之间的矛盾与裂痕”。[36]还有以西学关于地方分权之合理性以论之,“不同地方的人民有着不同的偏好”,“对公共产品的需求存在差异”,不可能由一个“全能的中央政府”提供。因为“中央政府很难收集到足够的信息从而为存在差异的地方做出不同的安排”,而且,“在实践上总是存在着各种各样的政治和法律上的限制,使得中央政府很难为某些地方做出不同于其他地方的安排”。[37]
  地方立法要想创新,积极回应地方治理的需要,有时便利用“不抵触”原则缺少客观的、具体的、法定的评判标准,寻求上级通融。地方立法机关以地方的特殊性、实际需要或者符合立法权限等理由说服中央立法机关。从实践上看,后者有时也会考虑地方实际需要,立法权限存在一些“灰色地带”,或者鼓励地方“先行先试”“大胆创新”,“局部实践不至于影响全局”,默认、不干预地方性法规与上位法“不一致”的创制。即使要去纠偏,一般也不启动法律监督程序、“改变撤销机制”,多是“用非正式的方式与对方沟通,加以修正”。[38]
  但是,为了通融,与上一级人大常委会和政府的沟通就变成了“攻关”。部门之间、领导之间的依存关系、“人际关系”变得十分重要。这也让地方立法机关与省级人大常委会、全国人大常委会之间的博弈成本无形之中加大,甚或足以让其放弃立法创制突破的尝试。比如,从我们对深圳市行政审批改革的调研看,《行政许可法》(2004年)20条、第21条规定了行政许可实施之后的修改或废止程序[39],实践上却因沟通成本过大而很少适用。这些都极大地影响了地方与中央的博弈,也消减了地方立法的实际成效,增加了地方立法释放出治理成效的难度。
  因此,与当下中央与地方关系存在着“一统体制”与“地方治理”的逻辑张力一样,在立法上也存在着“法制统一”与因地制宜的逻辑矛盾,两个积极性的发挥仍然是非制度化的,法治化建构的程度依然不高。地方立法要发挥出地方治理的成效,必须与中央立法机关来回博弈,诉诸非正式的讨价还价、协商妥协。但是,随着法治建设的不断深入,上述非正式运作的空间逐渐受到挤压,变得越来越小,因此,必须在立法上为地方治理腾挪出足够的空间。
  四、地方立法的授权框架

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