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【期刊名称】 《法学杂志》
论我国腐败犯罪境外追赃机制存在的问题及其完善
【英文标题】 Study on the Obstacles of Transnational Asset Recovery in Corruption Cases and Its Improvement
【作者】 赵晨光【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院
【中文关键词】 腐败犯罪;境外追赃;机制完善
【英文关键词】 crime of corruption; transnational asset recovery; improvement of system
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 105
【摘要】 境外追赃是我国反腐败工作的重要内容,也是新形势下深入开展反腐败斗争的现实需要。尽管我国在境外追赃中取得了一些成绩、积累了一些经验,但是仍然面临腐败资产查找难、中外法律制度差异大、我国国际刑事司法合作法律体系不健全、专业人才缺乏且追赃成本高昂等困境。因此,做好新形势下的反腐境外追赃工作,不仅要加强腐败犯罪境外追赃领导协调机制,而且还要健全和完善与追赃工作相关的各项法律制度,强化境外追赃专业人才队伍建设,综合运用执法与司法合作措施促进境外追赃工作的开展。
【英文摘要】 Transnational Asset recovery is one of the main task of our anti-corruption work and it is also necessary for the fighting against corruption in the new situation. Although China has achieved success and gained further experiences in this field, China still faces the difficulties of asset tracing, the variety of different legal systems, the unsound legal system of mutual legal assistance and the lack of professionals in this field. Therefore, if China would like to make great progress in transnational asset recovery work, it requires that not only strengthening the leading and coordinating system of asset recovery, but also carrying out reform on it including perfecting the national legal system related with asset recover, enhancing the construction of professional team and using the law enforcement measures and judicial cooperation measures to promote the asset recovery work.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254199    
  
  “国际追逃追赃工作是党风廉政建设和反腐败斗争的重要组成部分,是全面从严治党的重要举措,事关党心民心,关系党和国家工作大局。”[1]党的十八大以来,习近平总书记在国内国际重大活动中90余次就反腐败国际合作和追逃追赃工作发表重要论述,党中央把反腐败追逃追赃提升到国家政治和外交层面,纳入反腐败工作总体部署,反腐败国际追逃追赃行动取得显著成绩。截至2018年4月底,通过“天网行动”先后从90多个国家和地区追回外逃人员4141人,其中国家工作人员825人,“百名红通”人员52人,追回赃款近百亿元人民币。[2]然而,腐败犯罪境外追赃作为腐败资产跨境转移的应对性措施是一种新生事物,且历史较短。
  腐败犯罪境外追赃目前还面临多重问题和考验,追赃工作基础相对薄弱,建立和完善腐败犯罪境外追赃的长效机制,是实现以追赃促追逃目标的关键举措,也是有效预防和惩治腐败犯罪的现实需要。这要求我们在总结成功经验的基础上,进一步加强腐败犯罪境外追赃工作机制化、规范化建设,实现国内法律与国际规则的有效衔接,实现更多国际反腐败执法合作。
  一、我国境外追赃面临的主要困境和障碍
  (一)腐败资产查找难,反洗钱法律机制不完善
  我国的外逃腐败案例往往涉案金额巨大,[3]犯罪嫌疑人多是经过精心设计、利用多种途径将资产转移出境,具体到各个案例中的手段不尽相同。[4]随着国家加大打击犯罪和追缴赃款赃物的力度,腐败犯罪资产也随之变换物理形式转移空间地点,利用空壳银行、隐名托管、匿名资金等工具进行复杂洗钱,进一步增加了腐败犯罪资产的查找和认定难度。而对于收受房产、名贵字画、贵重物品等不易转移或限制流通的赃物,则往往现实转到亲友的名下或者由亲友代为保管,等时机成熟后,迅速变现并将其转移到境外。[5]值得关注的是,借助虚拟的网络世界,腐败资产转移总是以合法形式掩盖非法目的,而且复杂多变,单纯依靠目前银行系统的自动监管很难识别出其中的赃款。而且网络方式资金转移交易信息庞杂,依靠人工甄别工作量巨大,不可能有效识别。再加上网络技术日新月异,利用网络进行诈骗和盗窃的手段不断更新,高科技犯罪分子甚至能够侵入银行监管系统清除或者掩盖交易记录,最后帮助腐败官员“安全地”转移相关赃款。因此,网络转账技术的兴起和完善给追赃工作增加了相当大的难度。
  腐败犯罪资产转移案件的策划和转移往往需要较长的时间,在这个过程中,我国的反洗钱机制和人员管理机制都有所不足,致使案发后才发现巨大的制度漏洞,但为时已晚。首先,虽然我国已制定了一系列反洗钱法规并且设立了专门的反洗钱执法机构和情报监测机构,但相关反洗钱调查机制与反腐败刑事司法实践仍存在很大的脱节现象。其次,在反洗钱国际合作方面,我国同样存在协助外国调查多、请求外国调查少的现象。根据中国人民银行发布的2016年《中国反洗钱报告》,截至2016年底,我国共接收美国和俄罗斯等35个国家或地区金融情报中心发来的反洗钱国际情报交流函件655份;而向美国、加拿大等国家或地区发出的跨境协查请求仅10份。[6]
  (二)中外法律制度差异大
  各国法律对“赃款”的定义不尽相同,有关“没收”程序和范围的规定也有不同。主要的差异体现在以下几个方面:
  1.对赃物的具体认定不同国家的法律规定各异。一是对善意取得与流转中的赃物的认定,由于各国的法律规定不同,增加了对赃物追索的难度。二是国际公约及外国法律对赃物规定不同。例如《中美刑事司法协助协定》,与中国签订的刑事司法协助条约中没有直接规定何为赃物,实务中一般是按照国内法的概念认定。国际公约及各国对赃物认定不同,必然导致在跨国刑事案件赃物追索过程中,扣押、冻结乃至执行方面存在差异,进而影响赃款赃物的追逃力度。[7]
  2.“对于刑事判决中没收财产的范围,各国规定不尽相同。现行国际条约对于国际司法协助与合作均强调,对于没收财产条件、证据标准以及没收程序等法律依据,依照资产流入国的法律规定进行操作。”[8]例如,在“***贪污、受贿案”中,济南市中级人民法院采用没收个人全部财产的判决,对犯罪人用受贿款购置的法国戛纳松树大道7号枫丹·圣乔治别墅实行追缴,但因中法两国刑事没收制度的差异,有关的司法协助请求至今没有提出。根据法国法律,外国请求冻结、扣押和查封财产需走民事诉讼程序,因而,一旦相关时效已过,我国将再无法采用国际刑事合作的方式对该别墅实行追缴。[9]
  3.中外法律制度在证据规定方面存在差异。在追赃过程中不能按照资产流入国的法律规定提供证据材料是当前实践面临的一个现实障碍和困境。“从一些办案机关起草的刑事司法协助请求文书中我们可以发现这样的情形:请求书关于犯罪事实的描述非常简单,请求资料中不包含必要的调查线索和信息,只是笼统地请求外国‘调查与本案有关的一切证据材料’或者‘冻结、扣押与本案有关的一切资产’,这样的刑事司法协助请求只会被束之高阁,甚至连国内审查程序都通不过。”[10]
  (三)我国国际刑事司法合作法律体系不健全
  国际追赃的过程实质上是请求资产流入国为我国提供司法协助的过程。但是我国在刑事司法协助法律机制方面,还面临诸多困境。
  1.我国虽然同诸多国家都签订了引渡条约和刑事司法协助协定,但是与我国缔结引渡条约的多是发展中国家,较少发达国家。我国“尚未与我国外逃人员主要目的国美国、加拿大、澳大利亚[11]等国签订双边引渡条约和刑事司法协助协议(或者还没有生效)”。[12]这极大地限制了我国与资产外流的重点国家之间通过双边刑事司法协助协议开展追赃合作。
  2.国内法制的滞后与缺位,致使我国追赃中涉及到的刑事司法协助活动于法无据。刑事司法协助工作涉及刑事案件侦查、起诉、审判和执行等刑事诉讼程序各个阶段以及对外承诺等活动,参与此项工作的国内部门众多,包括国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、外交部、公安部、司法部、中国人民银行等。任何一个部门工作的开展都离不开相应的法律作为依据。虽然《中华人民共和国国际刑事司法协助法(草案)》(以下简称“草案”)于2015年6月被列为第十二届全国人大常委会立法规划一类项目,并于2018年1月完成草案意见征求工作,但是至今尚未通过,因此各部门参与国际合作的法律依据仍然缺失,各部门职责划分有待厘清,部门间协调机制也需要完善。特别是在2018年我国已经通过并实施《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》),如何协调将来通过的《刑事司法协助法》与《监察法》和《刑事诉讼法》的关系也是在追赃国际刑事司法协助工作中面临的现实问题。
  3.外国刑事没收裁决的承认和执行制度缺失,导致我国在追赃中无法充分开展互惠基础上的追赃国际刑事司法合作。实践中,我国一些刑事司法机关甚至以没有国内法依据为由,拒不执行外国提出的冻结或扣押在我国境内发现的违法资产的司法协助请求。由于国际刑事司法合作通常遵循互惠原则,因而在我国主管机关不能够执行外国法院作出的没收裁决,甚至不能够执行外国主管机关提出的资产冻结、扣押请求的情况下,[13]我们向外国提出的执行没收裁决的请求以及冻结、扣押犯罪资产的请求也得不到执行。
  4.腐败资产分享尚未制度化、规范化。虽然资金流入国都不愿意成为他国犯罪分子的天堂,但是几乎任何国家都不排斥资金的流入。而境外追赃需要资产流入国的配合,甚至需要提供较为繁琐的配合工作,而我国尚未建立健全资产分享制度,不利于调动资产流入国的积极性。当前,资产分享已经成为国际追赃的通常做法,在美国、加拿大、澳大利亚等西方国家已经得到良好的实践。近年来,虽然我国开始逐步接受资产分享制度,[14]但是距离真正建立健全资产分享制度还有差距,不利于提高他国协助我国追缴资产的积极性。[15]
  (四)违法所得特别没收程序未得到充分有效的适用
  2012年我国《刑事诉讼法》修改后增加了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序。2014年在李华波案中,我国司法机关第一次运用违法所得没收程序成功追缴境外腐败分子涉案赃款。2017年1月5日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》对该程序中争议较大的证明标准、适用的犯罪类型、违法所得等问题做出了详细解释。但是,在实践中,违法所得特别没收程序的应用案例仍然较少,截至2016年年底,全国检察机关公诉部门共受理违法所得没收程序案件62件,决定向人民法院提出违法所得没收申请38件,其中大多数案件还处在公告、延长审理期限状态,严重影响了反腐败战略的实施和成效。在司法实践中,由检察机关提出申请并由审判机关受理的违法所得没收案件,多数属于在案件过程中犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿的案件全国仅几例。而作出没收裁决并请求外国司法机关承认与执行的成功案件,仅李华波案一例。[16]此外,针对违法所得没收程序,2018年3月通过的《监察法》第48条规定:“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中,被调查人逃匿或者死亡,有必要继续调查的,经省级以上监察机关批准,应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。”由于该法通过还不足1年,所以还没有出现适用该条规定的案例。此外,该条规定较为概括,也没有对该条规定的进一步解释和说明,因此实践中如何把握监察委员会适用《监察法》启动违法所得没收程序和检察院适用《刑事诉讼法》违法所得特别没收程序的衔接,也是司法实务人员面临的现实问题,并且缺乏经验可循。
  (五)专业人才缺乏、职能部门有畏难情绪
  首先,我国境外追赃是近年来才逐步兴起的国际刑事司法协助形式,严重缺乏经验,部分办案部门和人员外语水平不高,对国际合作法律制度知之甚少,对相关国家的追逃追赃规则和机制缺乏了解,不能够及时做好证据的收集、整理以及证据资料的翻译等基础性工作,导致追赃国际合作进程受阻。
  其次,在追赃的过程中,公安、检察机关在办理境外追赃案件中有畏难情绪,这不仅因为境外追赃成本高,涉及人员的往返、证人出庭作证、调查取证、文书翻译、专业人员聘请等繁琐的程序,且需要大量的资金作为基础;而且也因为境外追赃周期长、难度大、取证难,这就导致很多地方对办理此类案件的积极性不高,境外追赃工作进展缓慢。[17]
  再次,我国的境外追赃机制还没有建立专家咨询与论证制度,无法充分发挥追逃追赃国际合作智库专家的作用。众所周知,与追逃相比,追赃的专业性、复杂性和学科交叉性更加突出,不仅涉及到国内法、国外法、国际法等法律知识,而且还涉及到金融、会计、投资等经济领域的知识,因此实务部门在办理相关案件时,由于自身专业和人才所限,疑难案件中还出现了智力支持不足的现象。
  二、我国境外追赃机制完善的建议和措施
  (一)健全和完善境外追赃领导协调机制
  2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》,在“国家机构”一章中增设第七节“监察委员会”,中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。[18]监察委员会依照法律规定独立行使监察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。[19]随着各级监察委员会的相继成立,原隶属各级人民检察院对贪污贿赂等职务犯罪的侦查或调查职能,包括对腐败犯罪国际追逃追赃的具体职能也随之转隶归前者行使。国家监察委员会不仅领导、统筹、组织和协调反腐败国际追逃追赃工作,[20]而且还承担着反腐败刑事司法合作中央主管机关的职能,直接办理国际追逃追赃具体案件。[21]

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