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【期刊名称】 《清华法学》
论推定同意的正当化依据及范围
【副标题】 以“无知之幕”为切入点【作者】 魏超
【作者单位】 东南大学法学院{博士研究生}
【中文关键词】 推定的同意;无知之幕;拟制的被害人同意;尊严死
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 194
【摘要】 推定的被害人同意的正当化依据在于“无知之幕”背后自利的理性人在紧急状态下为了最大限度保全自身法益,在可以通过损害自身轻微法益以避免重大法益损害之时,会赋予他人侵害自身轻微法益之权利。理性人通过虚拟的“无知之幕”达成的社会契约为其提供了正当性,攻击性紧急避险中的社会连带义务、《民法总则》中的紧急救助条款及紧急状态下的医疗规章为其提供了合法性,二者共同赋予推定的同意与被害人承诺同样的效力,但因并未获得现实的承诺,因而属于法律“拟制的被害人同意”。在我国“定性+定量”的刑法体系中,不存在权利侵害型推定的同意。对称分布的危险与非对称分布的危险中推定的同意的范围有所不同。尊严死的正当化依据在于推定的同意。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254251    
  目次
  一、问题的提出:推定的同意之理论困境
  二、推定的同意之分类及对既有正当化依据之批判
  三、推定同意正当化依据的重新确立:“法律拟制说”之证立
  四、对称/非对称危险:推定的同意之范围与应用
  五、结语
  一、问题的提出:推定的同意之理论困境
  随着医学技术的发展与人口老龄化的加剧,各种生命支持设施的普遍应用大大改变了生命的长度,只要人的心脏可以跳动,即使丧失了自主呼吸能力甚至处于无意识状态,依然可以依靠医疗设备延命相当长一段时间,在这样的大背景下,“尊严死”开始受到普遍关注。为了让病患减少无意义的痛苦,带着最后一丝作为人的尊严死去,2012年,医学界的人大代表向十一届全国人大五次会议提交议案,建议制定行政法规或规章在全社会推广“尊严死”,并被列为正式议案,这也让尊严死的合法性问题开始成为法学界、医学界乃至伦理学界共同关注的焦点问题。
  德国通说认为,尊严死是一种合法行为,因为“相比让病人在极度的、毁灭性的痛楚之下短暂地存活,根据其明示的或推定的意志让其有尊严且免于痛苦地死亡具有更高价值的法益。”[1]由于德国法秩序对人性尊严的保护优先于所有其他法益,做出这样的裁判无可厚非。但我国对人性尊严并未如此重视,因此尊严死问题的合法性一直备受争议。在生命法益可以承诺之前提下,安乐死因得到了被害人现实的承诺,当然能够阻却违法;但是在尊严死中,因法益主体已经处于无意识状态,亲属只能以“推定的同意”[2]为由,让其有尊严地离开人世。但是,推定的同意需要根据法益主体的意思加以判断,包括病患事前意愿、宗教信仰、生命价值观、寿命期待、痛苦忍受度等[3],而这些因素甚至连病患本身也根本没有或者来不及认知,他人如何能够根据其意思加以判断?而且,未得到现实承诺的“推定的同意”正当化依据何在?这些问题,学界都没有进行充分讨论。有鉴于此,本文以尊严死为切入点,基于生命不可衡量之原理,批判现有推定同意的正当化依据,而后以“无知之幕”背后理性人的选择论证推定同意的正当性及其在我国法律体系中的合法性,提出其是一种法律“拟制的被害人承诺”,因而具有与现实的被害人承诺一样的规范效力,最后阐述推定的同意在我国法律体系内的范围并论证尊严死的正当化依据在于推定的同意。
  二、推定的同意之分类及对既有正当化依据之批判
  (一)推定的同意的分类
  通说认为,推定的同意包括“事务管理型”与“权利侵害型”。前者是指行为人为了法益主体的利益而侵害其其他利益,后者是指行为人为了自己或第三人的利益而侵犯法益主体利益。[4]有学者认为,后者不应属于推定的同意,因为不希望自己利益受损才是人之常情,若一侵害行为不利于被害人,就没有做出推定的合理根据。[5](下文称“否定说”)但是,“否定说”的论者并未正确理解推定的同意之依据。一方面,即便是持“否定说”的学者也认为,推定的同意的正当化依据在于“承诺”,而不在于“获利”,故其能够阻却违法的原因在于从法益主体自身的意志去推测,该行为可能得到其意志支持,而非在客观上保护了利益。因此,行为人即便实施了侵害法益的行为,只要有充足的理由相信法益主体会同意,该行为也能够阻却违法。据此,是否成立推定的同意,与法益主体是否获利并无关系,仅与其会否做出同意有关[6];另一方面,为他人而牺牲自己的轻微利益,恰恰是推定的同意中的常见类型。这种牺牲对法益主体来说是对其法益支配权的行使,是其人格权的表现。在一般人眼中的“吃亏”也许是他心里的“幸福”。因此,“在行为人与被害人处于特别亲密的关系、能够高度地预测被害人会对实施其行为给予承诺时,也可以允许为行为人自己或者为第三者的利益实施行为。”[7]因此,“权利侵害型”也应当被包括在推定的同意之内。
  (二)“事前的盖然性”难以阻却事后的违法
  由于并未获得法益主体现实的同意,推定的同意的正当化依据一直存在较大争议。“优越利益说”认为,推定的同意的根据是所实施的侵害法益行为在事前看具有与法益主体意思一致的高度盖然性,承认这样的侵害法益行为才是(至少中长期意义上)法益主体的乃至社会全体的利益。[8]在事务管理型中,从客观上来看,已满足“紧急避险”或民法上“紧急无因管理”的要件,故此情形下的正当化依据在于保护紧急状态下的优越利益;在权利侵害型中,看似法益主体并未获得任何优越利益,但实际上获得了“友情的维系”等长期利益。[9]
  从上述论述中不难看出,对于优越利益的判断“依据的不是客观尺度的法益和利益权衡,而是对法益主体的真实意志的可能性判断。”[10]但是,为何对当事人真实意志可能性的判断,可以直接等同于现实的承诺?对此问题,学界给出了两条论证路径,现实意思推定说(被害人承诺衍生说)认为,推定的同意处于被害人承诺的延长线上,应当根据被害人承诺的法理加以说明。[11]《澳门刑法》第38条甚至直接将其写入了立法之中。[12]然而,为何处于被害人延长线上的推定的同意之效力可以直接等同于现实的被害人承诺,该说的支持者始终没有给出合理的依据,无非是“合理的推测”或“有可能同意”等含糊其辞的解释;“被允许的风险说”则认为,推定的同意属于事前对被害人意思的假定,即使事后证明这种假定是正确的,也不能否认在事前的阶段有误判的可能。因此,推定的同意只是对被害人知情后会同意的一种“盖然性判断”,要冒一定的风险,只能根据被允许的风险之原理加以正当化。[13]
  不难看出,这两种论证思路均是从“符合法益主体的意思”这一违法阻却事由出发,引导出了“存在符合法益主体意思的事前的盖然性”这一另外的违法阻却事由,其本质就是将存在违法阻却事由的事前盖然性直接作为了违法阻却事由本身。[14]但这样的结论明显与其他违法阻却事由相悖。例如,A夜间看见醉酒的女子与正在安慰她的男生发生纠葛,误以为其在施暴,便上前制止,男生摆出了拳击中的进攻姿态,A误以为对方要攻击自己,遂将男子踢伤并致其死亡。在本案中,因男子正在与醉酒女子纠葛且摆出进攻姿态,确实会让旁观者产生其正在实施不法侵害之错觉,因而存在正当防卫的事前盖然性,按照“被允许的危险说”之逻辑,本案应当成立正当防卫。但是,日本的理论及实务界均认为,本案是典型的假想防卫。[15]可见在其他违法阻却事由中,即便存在正当化的盖然性,也不能将法益侵害行为认定为阻却违法,而应将其认定为“正当化事由之错误”。据此,“被允许的危险”在其他违法阻却事由中并不适用,那么为何该理论唯独在推定的同意中可以阻却违法?对此问题,该说的支持者却没有给出令人信服的理由。
  事实上,“被允许的风险说”完全是以行为的有效性推导出侵害结果正当化,其仅根据行为时合法的“盖然性”“可能性”便使得其后发生的法益侵害之结果正当化。就此而言,其在不重视实际结果、凭借事前的判断来评判行为的合法性、将推定的结果直接等同于承诺的结果等重要方面,与前述的“现实同意推定说”几乎如出一辙。但是“现实同意推定说”历来被诟病“未能注意推定与现实之间的区别”,现在已经无人主张,因此,“被允许的风险说”也难以成为合理的正当化依据。更为严重的是,如果认可该说,就会得出只要行为是被允许的,即便出现了法益侵害之结果,也应当一律被正当化的结论,但是正如学者所指出,一种行为的危险被允许,也不意味着侵害结果被允许。[16]该行为之所以不需要对不法结果承担责任,只是因为其没有违反义务,因而缺乏过失。换言之,被容许的风险只能排除行为不法,不能排除结果不法。[17]综上,“事前的盖然性”说只能阻却责任,却难以阻却违法,这显然与推定得同意之定位——违法阻却事由相冲突,因此难以成为其正当化依据。
  (三)紧急避险说有违生命不可衡量原理
  前田雅英教授其在第五版教科书中指出:在引起了重大法益侵害,但仍然被正当化的行为,只有在符合紧急避险或者类似紧急避险的要件时,才能被认可。被推定的同意只能在紧急避险的要件当中加以评价。虽然在第六版书中,前田教授在推定的同意的正当化依据部分的小标题“紧急避险说”改为了“实质的违法性判断”,但其增加的判断阻却违法性的三个基准:目的的正当性、手段的相当性与行为的必要性、紧急性却与紧急避险的要求如出一辙,可见其采取的仍然是紧急避险说。[18]正因为推定的同意与紧急避险除了主体上有所区别,其他要件几乎一致,有学者认为:推定的同意实际上是一种主体利益归属一致的特殊的阻却违法的紧急避险。[19]
  但是,紧急避险难以涵盖推定的同意的全部类型。一方面,紧急避险难以成为尊严死的正当化依据。通说指出:紧急避险必须是保全较大的权益而损害较小的权益。因此,若要以紧急避险为正当化依据为尊严死出罪,必须证明存在比生命法益更为优越的利益,但是这种论证思路难以成立。康德指出:“没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较。”[20]受其影响,德国通说认为:生命法益是无从衡量的利益类型,人们不应当把自然人的生命置于一种权衡性的计算之下”[21]我国也有学者指出:生命是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行比较的。[22]若以紧急避险作为推定的同意的正当化依据,必然需要将人性尊严与生命法益置于天平的两端,这便违背了生命不可衡量的基本原理。因此,只要法秩序承认生命法益享有绝对的、无可比拟的价值,就不可以将其与其他法益进行比较,即便是被众多学者认为应当被优先保护的人性尊严[23]也不可以。另一方面,紧急避险难以涵盖推定的同意中“权利侵害型推定的同意”。因为推定的同意之关键并不在于保护被害人的法益,而在于行为时法益主体的主观意思,故即便行为人当时的情形不具有紧迫性,也可以根据对法益主体的了解而推定其同意。[24]因此并不满足紧急避险的紧迫性之要求。[25]因此,推定的同意难以与紧急避险“无缝对接”,紧急避险也就难以成为其正当化依据。
  (四)无因管理难以证明造成损害为合法行为
  帕多瓦尼教授认为,由于无因管理与推定的同意在并未获得他人同意、避免他人利益受损等方面具有相同之处,故为权利人的利益而推定的同意可以纳入无因管理的范畴,其不构成犯罪的法律依据在于《刑法典》第51条第1款规定的依法行使权利或者履行义务。[26]按其逻辑,由于我国《民法总则》第121条规定的无因管理也属于依法行使的权利的一种,故在我国法律体系中,无因管理亦可成为推定的同意的正当化依据。
  但是,无因管理之目的在于理清无因管理人与权利人之间基于无因管理行为造成的损失及产生的费用所形成的权利义务关系,而推定的同意之目的在于通过行为性质的认定以解决管理人刑事责任的问题,二者的性质与规范目的均不相同,对管理人费用的补偿并不能否定其侵害他人法益的事实,因此以无因管理的费用补偿论证管理人行为的合法性,恐有“张冠李戴”之嫌。意大利《民法典》第2030条规定:鉴于导致管理人进行管理的情况,法官得降低管理人因其过失所承担的损害赔偿责任。《德国民法典》第678条也规定:管理事务以避免本人遭受急迫之危险为目的者,管理人仅就故意及重大过失,负其责任。可见在管理事务过程中过失造成损害的情况下,其行为并非合法。根据举轻以明重原理,故意给他人造成损害的,更不可能属于合法行为。我国《民法总则》中虽然并未规定无因管理给他人造成损害的需要承担侵权责任,但其第120条对于一切侵权行为作出了概括性规定,即:民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。据此,若无其他特殊规定,因无因管理给他人利益造成损害的,应当承担侵权责任。这也可以说明,无因管理给他人造成损害的,在民法上并非合法行为,虽然不能够直接认定其行为成立犯罪,但是亦不能得出此时必然不成立犯罪的结论,总之,无因管理条款只规定了内部的损害赔偿和费用补偿,其在刑法中的类推适用是不得赞同的。[27]
  三、推定同意正当化依据的重新确立:“法律拟制说”之证立
  从上文的梳理中不难看出,既有观点无论如何强调要从法益主体的角度出发、考虑其会如何抉择,最终都是由第三人替其做出了抉择,即“我认为你在此情况下会如此行动”。但这样的观点始终无法回答“为何替法益主体做出的同意能够在法律上具有如同被害人承诺一般的效力”这一疑问。因此,我们必须找到一种学说,论证出是被害人在面对危难之时,自己做出了此种抉择,即“我认为我在此情况下会如此行动”,这样来源于被害人本身的“同意”才能够在效力上等同于现实的“被害人承诺”。以下,笔者将先引入由无知之幕推导出的理性人的承诺论证推定的同意之合理性,再从我国学说、法条及部门规章中解读出我国法秩序支持推定的统一理论,以证明其合法性。
  (一)合理性——无知之幕推导出的理性人的承诺
  康德曾以实践的自私主义者为例指出:为了自己的利益,明明可以对他人提供协助却不伸出援手的自私行为,不可能作为一个自然法则而到处生效。一个决定这样做的意志会与自己抵触,因为可能发生不少这样的情况:他需要别人的爱和同情,而由于这样一个出于他自己的意志的自然法则,他会剥夺自己得到他所期望的协助的一切希望。[28]受其启发,Merkel教授以罗尔斯的正义论为基础论证出了紧急避险中被侵害人的社会连带义务。他指出:在建构法秩序时,因为所有的参与者都在无知之幕后,故其都不清楚自己在未来危难情形中的处境,每一个理性人都会同意在他人重要的基本利益遭遇危险时忍受自身较轻微的利益损失,以换取自己在重要法益遭受危难时,他人也可以忍受轻微的利益损失来保全自身的重要法益。根据公平原则,由于此规范是在无知之幕的后面所制定,任何人在不会知道自己在避难情状中所处的位置,因此对于所有社会成员而言,具有立场中立之性质,符合程序正义,紧急避险也因法益阙如而属于违法阻却事由。[29]如今,社会连带义务作为紧急避险的正当化依据已经成为德国的通说[30],在我国也得到越来越多学者的支持。[31]
  Merkel教授从无知之幕中推导出社会连带义务的逻辑,同样可以运用于推定的同意当中。首先,理性人不会认为自己可以永远远离危险,而会认真考虑自身所可能遭遇的任何风险,而自利则会使他们认真考虑如何才能在陷入险境时在最大限度内(包括法益遭受损害的持续时间、损害程度、遭受损害的可能性等)尽可能的保全自身的法益。每一个理性人都会认识到,自己在将来的生活中,必然会遭遇风险,在部分情况下,遭遇风险的法益可以通过损害其他法益加以避免,但显而易见,并非每一次法益遭遇风险之时,自己都能够及时处理或者授权给他人处理,在此情况下,如果自己不授予他人一定的紧急处理权,必然使得自身法益遭受损害;若他人实施了处理权后,仍然需要对损害的法益承担刑事责任,则他人必然抱着“多一事不如少一事”的心态,在自己面临法益损害之时袖手旁观,最终的结果只能是自己的法益得不到保护。理性人经过深思熟虑后定会做出这样的承诺:在自身法益遭受危难且无法给予他人现实承诺之时,赋予他人在保护自身重大法益过程中侵犯自身其他较为轻微法益之权力。此外,根据“最大最小值原则”[32],每一个理性人也同样会考虑到,若他人可以为了保护任何较大法益侵害自身其他较为轻微的法益,其实便赋予了他人任意侵害自身法益之权利,导致自我决定权的荡然无存,因此理性人必然会在保护法益与保护自我决定权中做出一个妥协,既要保护自我决定权,使得其不会为了保护较为轻微的法益而遭受损害,又要保护面临损害的法益,以免日后生活受到重大影响,两相权衡,“在自身重大法益遭受危难之时,才允许他人行使紧急处理权,损害自身较为轻微的法益”就会成为所有理性、自利的协商者都能认同的普遍原则。虽然对于重大法益的确定与各国特定的社会文化、个人特殊的兴趣爱好紧密相关,难以给出一个确切的定义,但是,当一种个人权益对于构建理性的生活计划或者对于个体在社会中享有基本的自由权利是不可或缺的,且当这种权益的损失会导致受害者不得不在一段时期内持续性的、较为显著的地改变自身生活方式时,这种利益就应当被认定为重大法益。[33]虽然自我决定权极为主观,难以量化,但是对其损害终究是短暂、片刻的,而本文所指的重大法益无论是程度上还是持续时间上均能够涵盖自我决定权,如重大财物的损害将使其陷入长时间的贫困,严重影响生活质量,身体的损害将使其长时间行动不便,甚至造成永久性损伤,因此在理性人眼中,重大法益的价值远超过自我决定权的价值。据此,每一个理性人都会承诺,在紧急状况下,第三人可以为了维护自己重大利益而损害自己较小的权益,且不需承担法律后果;同时也都获得了自己在为了保护他人重大利益而损害他人较小权益时,不承担法律责任的权利。
  虽然罗尔斯的无知之幕得到了学界的众多赞誉,但也有学者对其提出了质疑,与本文相关的主要包括两个方面:第一,罗尔斯这样一个剥离了经验要素的自我如同康德的超验自我,难以担负起选择正义原则的重任。因为“无知之幕剥夺了原初状态各方所有互相区别的特征。”[34]所以“各方处境相同,且具有相同理性,便失去了通常意义上讨价还价的基础。”[35]换言之,无知之幕对于个体的特殊信息的排除使得各方的处境完全相同,不可避免地导致对个人的消解及个人责任与道德选择的否定,“这样一来,个人已经消失,只有属性仍保留着。罗尔斯试图通过使自我摆脱世界来确保自我的自主。但是他为了保留自我,却最终消解了自我。”[36]既然自我都不存在了,还谈什么选择和达成一致的契约呢?因此从逻辑上看,各方代表在原初状态中的协议只是我对我自己的协议,这显然不满足社会契约的基本要求,无知之幕并不能形成真社会契约。
  但是,该批判并不能够成立。一方面,罗尔斯通过无知之幕遮蔽个人信息,使得作为主体自我的个人情境性经验要素越来越稀薄,自我的境地确实是一种类似于康德式的先验性自我。但是,他并没有将作为主体的自我身上的经验要素“剥离”,而是假设在原初状态中的人们并不知晓其自身的这些信息,也不知道究竟自身将会获得何种利益而已,他仍然承认出身、地位、天资、性格等特殊经验性信息是属于个人的,且回到现实社会后,这些个人的特殊经验性信息仍然属于每一个独特的个体,换言之,无知之幕并非将作为主体的自我身上的经验要素“剥离”,而仅仅是在选择的过程中将其“屏蔽”,以实现程序正义。因此,无知之幕的设计并不会消解自我,也不会消解个人的多元性。诚然,这样的设计带来了某种理论上易受攻击的难题,但并没有真正打击到罗尔斯的论述核心,因为就像罗尔斯自己所承认的,他并不是设定完原初状态便直接推导出正义原则,而是在原初状态下设定看似合理的选择标准后,再对结果深思熟虑,确认得出的结果是否符合直觉。倘若直觉认定不合适,再修改原初状态的条件重新推论,如此反复,直到对原初状态的描述既表达了合理条件,又符合深思熟虑的后果,这便是其所谓“反思的均衡”。[37]所以,罗尔斯的原初状态不过是一种解释手段,一种把直觉明确化、生动化的工具,即使把这样的工具给抛弃,他仍然可以采用别的论证手法达到同样的目的[38],批评他设定原初状态时所犯的错误,并不足以挑战罗尔斯事实上根据直觉所选定的结论,因为那不过是可能证成结果的管道之一,要对其进行真正成功的批判,就只有要么质疑他的根本直觉,要么说明差异原则为什么没能最好地阐明这些直觉。[39]
  另一方面,该学者的批判有“指鹿为马”之嫌。在西方政治哲学中,存在着两种契约主义,一种是以霍布斯、洛克、卢梭为代表的“古典契约主义”(contractarianism),另外一种是以罗尔斯、康德为代表的“契约主义”(contractualism)。前者正如该学者所认为的,是经过讨价还价所达成的,但由于当事人的社会地位不尽相同,而每个人都想从中获得最大利益,因此优势地位方就会利用优势和权力进行威胁和恐吓,强迫对方接受不利的条件,这样达成的契约对劣势地位方显然是不公平的,他们之所以同意达成协议,也仅仅是两害相权取其轻而已。[40]相反,罗尔斯的契约主义则有如下特点:在无知之幕的后面,当事人不知道自己的社会地位或自然天赋,他们不具备通常意义上讨价还价的基础;因为所有当事人都是平等的,具有相同的处境和推理能力,都能为同样的理由所说服;这样,如果任何人在经过相应的反思后更加偏爱某种正义观,那么所有人都会这样做,从而达成一致同意的契约。[41]相比古典契约主义,现代契约论者把权力资格看做是由契约程序本身所产生的,而非经过讨价还价后让渡出自身的自然权利所产生的。[42]根据该学者在批判中反复提到“契约必须经过讨价还价方能达成”[43]等论述,可见其认为罗尔斯无知之幕的设定不符合“古典契约主义”的基本要求,但问题在于,罗尔斯的契约根本不是“古典契约主义”,而是“契约主义”,因此该学者对于罗尔斯契约论的批判存在一个根本问题,即他的批评与罗尔斯的契约论毫无关系。[44]
  学界的第二点批判在于,无知之幕的信息屏蔽,使得理性人根本无法达成一致的契约,因为每个人经过正当反思之后,都会发现他更偏好某种特殊的正义观念,并进一步假定人人都知道所有的人都有同样的偏好,他们还会继续一致同意这个观念吗?[45]在紧急避险中,每个人对自己生活风险的耐受程度以及对于风险的爱好程度,都是属于个别性的、具体的事实……每个人对于是否接受他人帮助,都因为不同的人生信念而有歧义,因此连带性并无法通过普遍化判断程序的检验。[46]有些人做事冒失以致时时事事会让自己和他人处于风险之中,但有些人做事却谨慎小心、如履薄冰,能够将参与社会活动的风险降到最低程度,既然如此,为什么能够以未来会有不确定的风险为由强制包括谨慎小心的个人在内的每一个人参加社会保险?为什么不选择一个可以自愿加入保险而非强制保险的风险分担制度?[47]显然,上述学者认为,无知之幕背后的理性人无法达成一致的社会契约。因为理性人知道,他们终将会返回现实社会之中,而在现实社会之中,个人对于自我决定权的重视程度也会不同,任何形式的强制履行,都可能会违背其人生信念,因而对自己产生不利的结果。因此,理性人的最佳选择,就是拒绝授

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