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【期刊名称】 《清华法学》
我国广播权法定许可的国际法基础暨修法路径
【作者】 刘银良【作者单位】 北京大学法学院{教授,法学博士}
【中文关键词】 著作权;广播权;法定许可;伯尔尼公约;版权条约(WCT)
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 163
【摘要】 广播权法定许可是著作权法设置的广播权限制措施。在我国著作权法框架下,广播权法定许可制度一直处于修订中,至今仍然问题重重。它在《著作权法》第三次修订草案中失而复得,相关规定依然缺陷明显。《伯尔尼公约》规定了传统的广播权限制,《版权条约》(WCT)规定了基础的权利限制与例外规则,它们奠定了广播权法定许可制度的国际法基础,有助于理解该制度的基础和制度要素,亦为我国著作权法修正该制度提供了路径。广播权法定许可制度有切实的法理基础,在《著作权法》第三次修正案中需依据国际公约予以完善,规定契合网络技术时代的法定许可范畴和条件,使之成为公平与合理的广播权限制制度与利益平衡制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254248    
  目次
  一、《伯尔尼公约》下的广播权限制
  二、WCT下的权利限制:广播权法定许可延伸的国际法基础
  三、广播权法定许可的“三步检验法”
  四、广播权法定许可的法理基础探析
  五、我国广播权法定许可制度的缺陷及其弥补
  六、结论
  在著作权法视野下,广播权制度需兼顾作者、广播组织和公众三方利益。就此而言,广播权限制不可或缺,《伯尔尼公约》在赋予作者广播权之后随即设置了广播权限制措施供成员国选择适用。[1]我国《著作权法》遵循该广播权限制路径,于1990年制定伊始就规定了针对作者播放权的限制,其后又在第一次修正案中规定了调整后的广播权法定许可制度,并延续至今。[2]然而针对我国著作权法下的广播权法定许可一直充斥着争议,包括其必要性、合理性以及具体措施等。[3]在《著作权法》“第三次修正案”(修改草案第二稿,2012)中该制度甚至被删除。[4]在其后的《著作权法》“修订草案送审稿”(2014)中该制度又得以恢复。[5]失而复得的经历足可说明针对相关问题仍存在较大争议。不仅著作权人和广播组织的观点相去甚远,立法参与者及研究者的认知也颇具歧义。[6]这提示我国著作权法尚未就广播权法定许可制度做出合理安排,也反映出我国著作权法学界对该制度研究的不足,从而导致广播权法定许可的立法与现实脱节,其制度功能和目标难以实现。
  因此针对我国著作权法下的广播权法定许可制度仍有深入研究的现实需要,它不仅关系到《著作权法》第三次修正案中继续设置该制度的必要性与合理性,也关系到具体制度要素如何设置等问题。广播权法定许可制度需要具备坚实的国际法基础和法理基础,它们不仅决定着我国广播权法定许可制度的前途命运,也决定着该制度的范畴和内容,并有助于判断《著作权法》“第三次修正案”的有关规定是否合理。依此逻辑,本文首先探析《伯尔尼公约》和世界知识产权组织(WIPO)《版权条约》(WCT)框架下的广播权限制规则,然后讨论广播权法定许可制度的基础法理问题,最后分析我国现行广播权法定许可制度的不足及完善路径。在本文中,“广播权”仅指作者的广播权,“广播”除指传统的“(无线)广播”外,还可能使用在“有线广播(播放)”或“网络广播(播放)”中,因而是广义的“广播”概念。[7]
  一、《伯尔尼公约》下的广播权限制
  在20世纪90年代前,关于作者广播权限制的国际法渊源主要是《伯尔尼公约》。该公约“罗马文本”于1928年在设置广播权的同时亦引入广播权限制,目的是既维护作者的广播权益,又便利作品传播。[8]届时广播分委员会在解释为何设置广播权限制时强调,“为维护国家的一般公共利益,可对著作权予以限制”,但又申明,“成员国不能利用引入此限制的可能性,除非该国自身经验显示需要该限制。”[9]其涵义是指,除非成员国自身情形需要设置广播权限制,否则该成员国不得随意设置广播权限制。设置广播权限制之目的是“使作者的权利与国家的一般公共利益相协调,这是作者的特定权益所唯一服从的。”[10]该论述考虑到了广播作为大众传播媒体的广泛应用和相关的社会与文化利益,以及作者的广播权益和社会公共利益的平衡。[11]
  1948年的《伯尔尼公约》“布鲁塞尔文本”最终就广播权及其限制的扩展达成一致。扩展后的广播权既包括“初始(无线)广播权”,也包括控制初始无线广播信号“二次利用行为”的“次级权利”。会议曾试图把广播权限制局限于二次利用行为,广播与机械设备分委员会虽然同意广播权限制应覆盖二次利用行为,但仍坚持保留针对初始广播行为的限制。因此随着广播权范畴从《伯尔尼公约》“罗马文本”到“布鲁塞尔文本”的扩张,相应的广播权限制亦同步得到扩展。这体现为《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款规定的可被成员国立法限制的“权利”由“罗马文本”中的单数(right)修改为“布鲁塞尔文本”中的复数(rights)。[12]该规定在《伯尔尼公约》“巴黎文本”中得以保留,延续至今,成为《伯尔尼公约》框架下关于广播权限制的基础国际法渊源。
  《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款规定,伯尔尼联盟成员国的法律可以规定本条第(1)款规定的广播权的实施条件,但这些条件的效力仅限该成员国。进一步地,这些广播权实施条件在任何情况下均不应有损作者的精神权利,也不应有损其获得合理报酬的权利。并且该报酬在双方当事人没有协议的情形下应由成员国主管当局决定。[13]关于可由成员国法律规定的实施广播权的条件该如何认定,一般解释为成员国可针对广播权引入非自愿许可(法定许可或强制许可),或要求通过著作权集体管理组织实施广播权。[14]这两种制度皆可得到《伯尔尼公约》支持。关于如何界定报酬是“合理的”,该条款并未明确,一般认为报酬应是公平、公正与合理的,可参照作者自由许可广播权时收取的报酬确定。这也提示法院或许可费裁决机构在确定“合理的”报酬时并非可诉诸完全的自由裁量。[15]
  《伯尔尼公约》第11之二条第(3)款还规定了临时录制例外。[16]该例外源于《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本会议中讨论的一个法律问题,即广播权法定许可(或强制许可)是否隐含地准许广播组织为其广播目的制作临时录制品。这关系到广播(电视)节目制作对于作品的录制与使用。从著作权角度看,该问题相当于广播权法定许可是否连带许可必要的复制行为,从而使广播组织可以利用作者的作品制作广播节目。[17]从成员国的立法权限角度观之,该问题相当于成员国是否可对作者的复制权实施必要的限制从而便利广播组织实施广播权法定许可?[18]这属广播权法定许可制度不可或缺的方面,在美、德、日、欧盟等很多国家或区域的著作权法中皆有规定。[19]但我国《著作权法》尚无涉及该问题,研究者也较少关注,建议我国《著作权法》第三次修正案予以补充。
  可以说,《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款和第(3)款全面规定了传统的广播权限制:第(2)款表明成员国的法律可具体规定广播权实施条件,其中包括广播权法定许可以及相应的合理报酬和保障措施等;第(3)款规定了与广播权限制相关的临时录制事宜,进一步补充了广播权限制制度。它们和《伯尔尼公约》第11之二条第(1)款一起,从权利与限制两方面,共同构建了《伯尔尼公约》下的广播权制度。
  二、WCT下的权利限制:广播权法定许可延伸的国际法基础
  WCT第8条规定了范围广泛的向公众传播权,其中包括对《伯尔尼公约》规定的(无线)广播权的补充,其实质是把广播权规范的行为范畴从无线广播延伸至包括有线广播(播放)和网络广播(播放)等各种同步的或稍有延迟的广播(或播放)行为。[20]第8条前缀部分明确规定,《伯尔尼公约》规定的广播权不应由此受到损害。[21]第8条的议定声明也予以明确,由《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款规定的广播权限制不应受到影响。[22]这些规定的涵义是,WCT第8条虽然扩展了《伯尔尼公约》规定的广播权范畴,但却不影响《伯尔尼公约》规定的广播权限制,并且《伯尔尼公约》规定的广播权限制也不应当对由WCT第8条规定的向公众传播权(包括扩展后的广播权)构成限制。[23]在这些国际条约背景下,针对WCT第8条规定的扩展后的广播权是否仍可实施相应的限制,如针对初始有线广播或网播行为的法定许可是否仍有充分的国际条约基础,就是值得探讨的问题。它不仅涉及互联网时代广播权法定许可制度的必要性与范畴界定等问题,也关系到保护作者传播权益和促进作品传播之间的利益平衡。
  知名版权法专家米哈依·菲彻尔认为,在《伯尔尼公约》框架下,针对广播权的强制许可(法定许可)仅适用于初始无线广播行为,不能适用于初始有线广播行为,也不能适用于卫星广播和网络实时直播等行为:前者是因为有线广播不属于《伯尔尼公约》第11之二条第(1)款规定的广播权范畴;后两者是因为其突破了地域性限制,超越了一国范围,不能满足公约第11之二条第(2)款关于广播权限制仅限本国范围的规定。对基于流媒体技术的网络同步广播(播放)或称网播而言,由于它是面向全球范围的传播,违背了《伯尔尼公约》规定的“非出口”限制条款,因此不能适用《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款规定的广播权限制。[24]
  或受菲彻尔等观点影响,国内也有研究者认为,如果《伯尔尼公约》成员国的著作权法用广播权规制初始有线广播行为,且对有线广播行为适用强制许可,则该国不能援引《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款作为该强制许可的抗辩理由,这“也是违反《伯尔尼公约》的。”[25]本文认为,《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款的规定仅意味着成员国的法律可以规定广播权实施条件,如法定许可限制,但需要保护作者的精神权利和获得合理报酬的权利等。除此之外,公约该条款并未规定针对初始有线广播(传播)行为的权利限制。因此人们只能说规制初始有线广播行为的权利及其限制不属于《伯尔尼公约》规定的广播权及其限制的范畴,或者说针对“有线广播权”的法定许可等限制不能得到《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款的支持,而不能说针对有线广播行为的法定许可“违反了《伯尔尼公约》”,因而也不能得出《伯尔尼公约》成员国的法律不能就初始有线广播行为设置法定许可等限制的结论。
  从WCT第8条规定的范围广泛地向公众传播权角度看,针对初始有线广播(播放)行为或网络广播(播放)行为,虽然成员国的法律不能依据《伯尔尼公约》对其实施限制,但人们却不能推出该类广播权不受任何限制的结论,其中包括法定许可。从WCT规定的权利体系看,WCT有其自身的权利限制条款,它当然可以用来限制第8条规定的传播权。因此问题就转变为:在WCT框架下,作者享有的“初始有线广播(或网播)权”能否受到法定许可限制?这涉及专门规定“限制与例外”的WCT第10条及其议定声明的解释——它们为数字环境下的著作权限制提供了国际法渊源,其中包括WCT第8条规定的向公众传播权,该规定因而可用于分析是否可以针对初始有线广播或网播行为设置广播权法定许可。
  WCT第10条第(1)款规定缔约方可以在国内法中针对由WCT赋予作者的权利在特定情形下规定限制或例外,但不得与作品的正常利用相冲突,也不得不合理地损及作者的合法利益。第(2)款规定当适用《伯尔尼公约》时,缔约方应当把针对其规定的权利的任何限制或例外局限于特定情形,并不得与作品的正常利用相冲突,也不得不合理地损及作者的合法利益。[26]可见这两款涉及的权利限制与例外规则皆源于《伯尔尼公约》第9条第(2)款规定的针对复制权限制的“三步检验法”(three-step test)。[27]
  第10条的两款规定在性质和逻辑上均有不同。在赋予缔约方立法权力或义务时,第(1)款使用的是“可以”,即针对由WCT规定的任何权利(无论该权利或其限制是否已经包含在《伯尔尼公约》中),缔约方在其国内法中可以规定符合“三步检验法”的限制或例外措施,属于选择性规范;第(2)款使用的是“应当”,即缔约方在适用《伯尔尼公约》时对其规定的权利的任何限制或例外均应符合“三步检验法”,属于义务性规范。[28]在范畴与逻辑方面,第(1)款具有开放性,它赋予缔约方立法自由,使之可在国内法中引入《伯尔尼公约》原有的或未有的权利限制措施或例外,条件是需要满足“三步检验法”。[29]与之相比,第(2)款具有封闭性,“其本身并不要求或创造新的限制或例外”,它仅属于“审查测试”或解释指南,用于评价《伯尔尼公约》下各种明示的或隐含的限制或例外,它“在任何意义上都不是赋权条款”,不能作为引入新的限制或例外的独立基础。[30]
  由于《伯尔尼公约》第9条第(2)款仅涉及第9条第(1)款规定的复制权,所以WCT第10条第(2)款的规定相当于把该权利限制规则扩展至针对《伯尔尼公约》规定的任何权利限制或例外,如针对公约第11之二条第(1)款规定的广播权的限制亦需满足三步检验法。[31]这意味着,针对《伯尔尼公约》规定的无线广播权的限制,除第一部分所述由公约第11之二条第(2)款规定的非自愿许可限制和第(3)款规定的临时录制限制外,相关限制措施还需满足“三步检验法”。
  在WCT把《伯尔尼公约》规定的权利限制“三步检验法”纳入之前,TRIPS协议第13条已把该标准规定为著作权限制的一般规则,要求WTO成员应当把对于著作权的限制或例外局限于特别情形,且限制或例外不得与作品的正常利用相冲突,也不得不合理地损及权利人的合法利益。[32]这表明,国际社会对“三步检验法”的著作权限制规则已有统一认识。但应注意,在分别规定“三步检验法”的三个国际条约之间,只有《伯尔尼公约》可能分别与TRIPS协议和WCT发生条约解释上的直接联系(二者皆直接引用了《伯尔尼公约》的实质条款),而在TRIPS协议与WCT之间并无必然联系,虽然对其条款的解释可互为参考与支持。出于不同的解释路径和目标,研究者乃至WTO成员对如何理解TRIPS协议第13条等与《伯尔尼公约》相关条款之间的关系有多样化的理解。[33]但对于非由《伯尔尼公约》或TRIPS协议规定的权利,如由WCT第8条规定的向公众传播权所涵盖的控制初始有线广播或网播的权利,其限制既不能适用《伯尔尼公约》,也不能适用TRIPS协议,而仅能适用WCT自身规定的权利限制条款,即WCT第10条。由于WCT属“互联网条约”,它所规范的是数字环境下的著作权,因此可认为WCT第10条的意义包括把“三步检验法”的著作权限制规则延伸至数字互联网环境。
  由此看来,WCT第10条第(1)款规定的权利限制与例外规则是针对由WCT所特别赋予作者的权利的限制的基本判断准则,至为重要,不可或缺,因为“如果没有该条款,WCT将不会准许针对其规定的权利有任何限制或例外,三步检验法也将完全不能对其适用。”[34]对于WCT第8条规定的向公众传播权(包括扩展的广播权)来说亦如是。本文认为,WCT第8条和第10条第(1)款共同构建了向公众传播权及其限制体系,两者分别从积极和防御两方面既保证作者享有正当的传播权益,也同时维护公共利益。基于相同的逻辑,WCT第10条第(2)款的规定亦协助《伯尔尼公约》构筑更为合理的著作权限制体系。欧盟专家认为,“三步检验法”以前在《伯尔尼公约》框架下仅是针对权利限制与例外的“隐含哲学”,WCT第10条第(2)款把它变成了缔约方的“明确责任”。[35]这提示WCT的“《伯尔尼公约》+”性质。[36]
  作为数字著作权限制规则的国际法渊源,WCT第10条第(1)款可用于解释是否可针对第8条涵盖的控制初始有线广播或网播行为的权利设置法定许可等限制措施。这涉及必要性、合理性、国际法渊源等多方面的判断。鉴于WCT作为独立的国际条约,且规范初始有线广播(播放)或网播行为的权利仅属WCT第8条规定的范畴,而非属于《伯尔尼公约》或TRIPS协议规定的权利,因此是否可以规定针对初始有线广播或网播行为的法定许可事宜,基本属WCT第10条第(1)款所规范的范畴。易言之,WCT缔约方是否可在国内法中设置针对初始有线广播或网播行为的法定许可,其国际法渊源主要是WCT第10条第(1)款。而根据该条款,缔约方的国内法是否可以针对初始有线广播(或网播)行为设置法定许可或其他限制措施,乃需判断该限制措施是否符合“三步检验法”标准。[37]此外还可援引WIPO专家委员会关于WCT第8条的说明:考虑到向公众传播权,“缔约方可以适用在《伯尔尼公约》下被传统地接受的限制和例外。”[38]因此可以认为WCT的缔约方可以依据其国内法,为归属于扩展的广播权范畴的有线广播(播放)或网播权等设置限制。
  根据WCT第10条第(1)款和第(2)款的规定,WCT下的权利和《伯尔尼公约》下的权利受到的限制规则一致,皆是满足“三步检验法”。WCT第10条第(1)款虽然并未规定缔约方的国内法可设置何种限制措施,但它提示缔约方可借鉴《伯尔尼公约》设置的权利限制形式,条件是该限制措施满足三步检验法。欧盟专家亦认为,WCT第10条第(1)款并未禁止缔约方对仅由WCT规定的权利设置例外,其中包括《伯尔尼公约》没有明确规定的限制,如为司法或行政程序设置权利限制或例外。[39]依此逻辑,针对由WCT第8条所规范的初始有线广播(或网播)权等,缔约方是否可设置相应的广播权法定许可或其他限制,就是可探究之事。从最低限度言之,只要广播权法定许可等权利限制措施符合“三步检验法”,缔约方的法律就可设置,而不违反其在WCT下的国际法义务——如上所述,这与《伯尔尼公约》或TRIPS协议并无关系。
  WCT“关于第10条的议定声明”进一步阐述了该条款的适用及其涵义。[40]它为解读互联网环境下的广播权法定许可等限制措施提供了确实的参考文本。首先,缔约方的法律可以针对WCT设置的权利规定限制与例外,条件是它能够满足“三步检验法”:限制既可以是《伯尔尼公约》原来具有的限制措施,也可以是新设置的限制措施,条件依然是它需满足“三步检验法”。进一步地,新设置的限制措施亦可有“弹性”地延伸至“适于数字网络环境”的限制措施,条件仍然是满足“三步检验法”。[41]
  根据WCT第10条议定声明第1段,对于由《伯尔尼公约》明确规定的或隐含的权利限制措施或例外,只要它能够满足“三步检验法”,缔约方的法律则可把它延伸至数字环境。[42]这意味着在互联网环境下,无论是传统的或新型的权利限制或例外,都需要满足“三步检验法”。[43]在此基础上,缔约方的法律可有相对的自由为作者的著作权设置限制。根据议定声明第2段,WCT第10条第(2)款的规定并不影响《伯尔尼公约》关于权利限制或例外的现有规定,其中包括限制或例外条件。例如,该条款不能用于“削弱或消除”《伯尔尼公约》已规定的限制条件:如《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款规定广播权限制需保护作者的合理获酬权,那么人们就不能利用“三步检验法”主张删除该获酬权。[44]当然第10条第(2)款的规定也不应加重《伯尔尼公约》规定的限制或例外条件。[45]
  综上,和《伯尔尼公约》相比,WCT为作者提供了更为严谨的著作权保护,WCT第10条规定的“三步检验法”也成为界定著作权限制或例外的解释指南或工具。[46]根据WCT第10条第(1)款规定的限制与例外规则,判断缔约方是否可以针对初始有线广播或网播行为设置广播权法定许可等限制,关键问题是考查此类权利限制措施是否满足“三步检验法”标准。虽然可认为,在《伯尔尼公约》框架下,针对初始无线广播的限制如广播权强制许可或法定许可可以满足“三步检验法”,但在相同的前提条件下(包括保护作者的精神权利、为作者支付合理的报酬、广播或播放仅限国内等[47]),针对WCT框架下的初始有线广播行为或网播行为,相应的法定许可是否具有合理性,亦需全面论证。
  三、广播权法定许可的“三步检验法”
  以下主要针对关于有线广播或网播行为的广播权法定许可分别论述“三步检验法”的三个条件,只有它们都得到满足才可允许相应的权利限制或例外。
  第一,特定情形。根据菲彻尔的解释,“特定情形”意指被“准确地和严格地”界定的情形,而非被“宽泛地”界定的情形。当考虑到某行为的目的时,特定情形包括该行为可被“清楚的公共政策考量”或“清楚的公共政策原因”所支持,包括保护人类基本自由或特定的公共利益,如为教育、为公众获知信息、为消除市场失灵、为保护消费者合法权益、为制止不正当竞争、为公共安全或自由表达等情形。[48]本文认为,考虑到广播(包括网播)作为公共媒体在为公众提供知识与信息方面不可或缺的重要角色,广播权法定许可或可获得正当性的支持。也可从公众获得信息的权利角度理解广播权法定许可,即为公共利益适当限制作者广播权的自由行使(包括不行使),这属广播权法定许可制度的公共利益维度。
  《伯尔尼公约》或WCT框架下的公共利益属著作权制度意图维护的利益,其与作者著作权之间的平衡在WCT序言中已被述及。[49]研究者认为,一方面需要维护作者获得合理报酬的权利,但另一方面也需铭记公众作为信息消费者也是世界信息基础结构的成员,知识产权制度亦需为之提供合理的信息可及性,相应的利益平衡因而是必要的。[50]在论证该利益平衡时,应知相关的公共利益未必需要和作者的著作权具有相同价值。[51]这意味着,利益平衡的维系并不需要对两端的价值是否相当进行比较,而只需判断对作者著作权的限制是为维护相关公共利益即可。从更广泛的视角看,除著作权制度外,还有基本人权、公共教育、文化建设、产业竞争等多种社会制度需要维护。
  应注意,“特定情形”下的公共政策考量仅限做出限制规定的缔约方境内,相应的权利限制措施亦仅限该国境内,这与《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款规定的广播权限制“不出口”规则一致。无论是初始有线广播行为,还是初始有线或无线网播行为,皆应当通过有效的技术措施(如互联网IP控制技术)控制该广播或网播节目的播放范围仅限本国境内。
  在“三步检验法”中,虽然“特定情形”位列第一个条件,但有关权利限制或例外在特定情形下的成立却需以以下两个条件的成立为前提。
  第二,不与作品的正常利用相冲突。
  菲彻尔认为,《伯尔尼公约》修订中的研究文件表明,具有或可能带来重要经济利益或现实重要性的作品利用方式均应保留给作者,因此作品的“正常利用”并非仅指关于作者如何利用其作品或权利的经验性判定,它更是确立了一种规范性条件,即只要某种例外性使用具有重要性从而让使用者能够与作者产生经济性的竞争,削弱作者的作品使用,就可认为该例外是与作品的正常使用相冲突。[52]
  然而同时亦应认识到,作者广播权的利用有其自身特点,它们可有助于判断作品的“正常使用”。其一,与作者的复制权与发行权行使基本属双方合意且可能有较长谈判过程不同,作者广播权的行使多是由广播组织等首先发起,并且由于广播节目制作周期相对较短,留给双方当事人谈判作品使用条件的时间可能并不充分。[53]其二,广播组织一般属行政许可经营且有较高的准入门槛(网播组织也可能需要经营许可并需要满足一定条件),广播组织资源具有相对稀缺性。其三,作品一般具有可替代性,即针对某作品,广播组织可能容易地找到替代作品,如使用某诗人的作品而不用另一诗人的作品(如果后者的谈判与许可成本较高)。因此在作者广播权的“正常使用”或自由许可中,作者一般处于弱势谈判地位(不排除一些作者可能具有优势谈判地位),因而受制于广播组织。研究者不宜当然地认为广播权自由许可制度肯定对著作权人更为有利,更不用说公共利益亦可受到消极影响。
  这意味着,在广播权的“正常利用”与法定许可之间,差别的可能仅是广播权许可的法律属性,即“自由许可”或“法定许可”。在自由许可情形下,即使作者享有许可广播组织播放其作品的自由,但他可能会受制于广播组织的强势谈判地位,他能够得到的许可费也未必如其所愿。而该许可费更可能由广播组织单方拟定的格式合同条款决定,作者获得合理报酬的权利可能由此被削弱乃至被剥夺。与之相比较,在广播权法定许可机制下,在版权主管机关或其他机构主持下,经由正当的听证程序,却有可能制定更为合理的广播权法定许可费率供双方当事人适用(亦可针对不同的播放类型适用不同的许可费率,见第六部分),著作权人亦可得到基本一致的待遇。藉由正当程序与合理的法定许可费保障,广播权法定许可制度未必就对作者等著作权人产生不利效果(当然需保障合理的法定许可费率及其支付)。
  第三,不得不合理地损及作者的合法利益。
  在作者的精神权利得到正当保护的前提下,作者的合法利益主要体现为利用作品获得经济收益。[54]如第一部分所述,在《巴黎公约》框架下,对于(无线)广播权法定许可而言,如果作者可因其作品被法定许可或强制许可用于广播而获得合理报酬,就可认为其合法利益得到保护。
  《伯尔尼公约》斯德哥尔摩外交会议(1967)第一主要委员会曾就公约第9条第(2)款规定的复制权限制“三步检验法”阐述如下:“如果复制被认为与作品的正常利用相冲突,那么在工业中它就不能被允许。如果复制不被认为与作品的正常利用相冲突,下一步则考虑它是否不合理地损及作者的合法利益。只有这些情形不会发生,才可能在一些特定情形下引入强制许可或规定无需支付报酬而使用作品的制度。现实的例证是为多种目的之复印行为。大量复印可能不被允许,因为它与作品的正当利用相冲突。然而,虽然某企业在其应用中大量复印了作品,但是如果它按照国家的法律为作者支付了合理报酬,该行为就可能没有不合理地损及作者的合法利益。”[55]
  针对斯德哥尔摩外交会议委员会对于“三步检验法”的该解释,WTO争端解决机构专家组曾在判决中加以引用,表明其对该论述的认可。[56]在关于美国版权法规定的广播节目再向公众传播的争端解决案中,专家组认为,如果不满足“三步检验法”,WTO成员不可设置权利限制或例外措施,然而《伯尔尼公约》第11之二条第(2)款的规定却“允许成员以强制许可或其他条件替代专有权,只要它们无损权利人获得合理报酬的权利”。[57]因此在专家组视野下,如果WTO成员的国内法能够保证作者获得合理报酬的权利,它就可以规定强制许可等限制或例外。可见在界定或判断广播权限制措施时,作者获得合理报酬的权利是关键的基础条件,有助于论证广播权法定许可的合理性。该争端解决决定为WTO争端解决机构及WTO成员普遍接受,表明该解释已得到WTO成员广泛承认。
  这意味着,为《伯尔尼公约》成员国和WTO成员等国际社会普遍接受的观点是,如果作者能够获得合理报酬,那么即使是大量复制作品的行为亦可能满足“三步检验法”,从而属于《伯尔尼公约》和TRIPS协议认可的权利限制模式。这对于设置WCT第8条规定的扩展的广播权的限制而言具有积极涵义。如果作者的合理获酬权能够得到切实保证,广播权法定许可就可能得到支持。因此关键问题就从广播权法定许可的合理性转变为广播权法定许可费的合理性及其支付保障问题,而该问题可望通过适当的裁决机构和正当程序加以解决。这或提示,广播权法定许可制度之所以在我国广受质疑与批评,问题未必在于是否该设置该制度,而可能在于该制度下的法定许可费是否合理以及是否能够保证作者切实获得该合理报酬。制度细节的缺失或不合理或可损及整个制度的合理性,相应地通过纠正不当细节或可望使广播权法定许可制度得到合理重建。
  欧盟专家认为,赋予作者专有权是著作权许可的基础,其前提是作者具有与被许可人相当的谈判地位,从该角度看法律需要谨慎限制作者的独占权,只有在例外情形下才可加以限制。然而在现实中,制度的设计者有时不得不考虑通过合理的获酬权来限制或替代作者的专有权:“有时赋予作者获得合理报酬的权利却可能是避免不合理地损及其合法利益的唯一道路,因为专有权可能不可实施,或者由于其他原因从而让许可不可及,或者

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