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【期刊名称】 《中国社会科学》
商法漏洞的特别法属性及其填补规则
【作者】 钱玉林【作者单位】 华东政法大学经济法学院{教授}
【分类】 商法
【中文关键词】 商法;民法;法律漏洞;法源条款;法学方法论
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 91
【摘要】 传统上,在处理民法与商法的适用关系时,依“特别法优先”的法律适用原则,商法有特别规定的优先适用,商法未作特别规定的,适用民法的一般规定。这种做法忽略了商法未作特别规定的,尚应区分为“无需作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”两种情形。对该两种情形的处理有着截然不同的规则。商法无需作出特别规定的情形,适用民法的一般规定;而商法应当作出特别规定而未作特别规定的,则构成商法的漏洞,应以法律漏洞填补的方法予以补充。填补商法漏洞而形成的规范本质上仍属于商事特别法的范畴,如果对商法未作特别规定的情形,不加区分地均适用民法的一般规定,无疑抹杀了商法漏洞的特别法属性,导致特定事项缺失规范的目的性和正当性。我国编纂中的民法典采民商合一体例,虽部分解决了商事特别法的规则,但商法漏洞仍不可避免,而民法总则引入的法律适用条款对解决商法的漏洞尚显制度供给不足,应通过法律解释和完善法律漏洞填补规则的路径,协调好民法和商法漏洞填补的一般性规则。整理商事立法和判例的资料,提出关于商法的解释、商事习惯法的认知以及商法学理的探究等方面的见解,并形成公认的商事法理,是商法学的当代使命。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254171    
  
  民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。这一点已成为境内外学术界和实务界的一种共识。[1]商法作为特别法,虽然尚未进化到能够建立一套完全独立的规范体系的地步,但特别法的意义究竟是什么,尚有深入研究的必要。有学者指出:“商事法律在性质上属于民事特别法,在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则。”[2]依照“特别法优先”的法律适用原则,这一表述在逻辑上似乎是能够自洽的,长期以来也是民法与商法关系在法律适用上的一种经典表达。但问题是,商事特别法的立法计划真的圆满吗?商事法律没有就相关问题作出特别规定时,是否一律适用民事基本法的一般规则呢?换言之,是否存在某一事项商事法律应当作特别规定而未作特别规定的情形呢?
  民法典不能解决所有的法律问题,法典化必然存在不可避免的法律漏洞,这是一个不争的事实,因为“漏洞概念与追求广泛的、整体法秩序的法典化密切相关”。[3]我国正致力于编纂民法典,在立法体例上采民商合一模式,已经颁布的《民法总则》“统一适用于所有民商事关系,统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法”。[4]尽管《民法总则》充分考虑了商事活动特殊性的需求,吸纳了商事特别法的规则,但商事活动充满活力并最具创新性,规定为商事特别法的事项“常与商界习惯有关,而商界习惯,又常有变易”,[5]法典化的民法无法穷尽商事特别法应当规定的全部内容,商事法律漏洞同样不可避免。这就提出了一个问题:当出现商事特别法漏洞时,是适用民事基本法的一般规则,还是作为商事法上的漏洞去填补?这一问题常常被忽略,因为多数情况下当某一事项商法没有作出特别规定时适用民法的规定,是民法作为一般法的应有之义。但当某一事项应当由商法作出特别规定,因为立法者的原因疏于规定时,显然不能简单地依照适用法的原则去适用民法的一般规定,而应当在方法论的指导下去填补该商事法律的漏洞。《民法总则》尽管意识到了未来民法典漏洞不可避免,专门引入了法律适用条款为法官填补漏洞提供方法论,但该条款是否也能为法官填补商法漏洞提供足够的支持,颇有疑问。商事法律漏洞的填补,本质上是站在立法者的地位填补缺失的商事特别法规范,这就需要研究诸如商事法的学说、判例、一般条款等填补商法漏洞的方法论基础,以求填补的法律规范不失商事特别法的法意。
  一、“民商合一”体例下如何看待商法体系
  所谓“民商分立”和“民商合一”,是大陆法系国家在民法、商法法典化的过程中形成的两种立法体例。最初,大陆法系国家并不存在立法体例上的争议,对于民法和商法无一例外地采取了分别法典化的路径,即“民商分立”的体例。这一立法体例所造成的“民商法对立之理由,完全由于历史相沿、积习使然”,[6]“在理论上殊无根据之可言”。[7]19世纪大陆法国家民法典的编纂工作,从根本上说是沿袭6世纪时罗马法《学说汇纂》的产物,[8]各国对民法典之所以倍加青睐,是因为它不仅继受了优士丁尼《法学阶梯》的正宗血统,而且也积淀了数世纪法学家的学术评价、注释和发展,已形成了深厚的民法传统。而商法则不同,“商人向来是最富冒险与创新精神的社会群体,在国家没有以立法形式确认商法地位的情况下,商人只能以其共同认可的习惯或者惯例来调整相互间的交易关系。”[9]在商人法形成之前,法学家并没有将商事习惯、惯例纳入研究的视野,因为商人在中世纪属于社会的异己力量,官方不可能将商人习惯法钦定为正统的学术,因此,“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它,从而法国民法理论里也没有它。”[10]“整个商法体系都处于一种演化的进程之中,这一过程表现在数个世纪中不断地把过去展现于未来,表现为一种自主的发展。”[11]这也解释了为什么在民法法典化的初期对于立法体例无人问津的部分理由。但是,民商分立的事实并不意味着商法独立于民法有了理论或历史的根据,“商法在实质性内容上和民法没有深刻的不同”,[12]在民法和商法现代化的过程中,便出现了瑞士、意大利、荷兰、俄罗斯、泰国等国家将商法融入民法典的做法,这就是所谓的“民商合一”体例。
  民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中,但自20世纪以来,大量商事单行法的颁布,民法典已经难以包容全部商法内容。如果人为地将商事单行法纳入民法典中,不仅使民法典显得臃肿、冗长,而且也会破坏民法典的体系和结构。以《意大利民法典》为例,该法典除了传统民法和商法内容外,还将劳动法、商标法、著作权法、专利法、竞争规则甚至证据等也纳入了民法典之中。如此,民法典的一般原则如何得以贯彻始终?正如比较法学家达维德所指出的:“某些国家提倡或实现了民商合一,在我们看来其重要性同样是有限的”,“民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。”[13]当代各国法律和法学理论发展至今,人们基于实践经验的总结,不再将“民商合一”简单地理解为商法包含于民法典之中,而是在民法典之外颁布商事单行法。这或许是一条比较现实的法典化之路。民法的法典化不等于整个民法的体系化,更非整个私法的体系化。“民法所规定者,不过为私法关系之原则,并非私法之全部,于私法之中,复有特别私法,其最重要者,即关于商事之特别法规,与民法立于普通法与特别法之关系。”[14]在目前采取民商合一体例的国家中,没有一部民法典包容了商事法的全部内容。如果不讲究法典的体系化和内在逻辑,不要说编纂民法典,哪怕是编纂私法典,甚至编纂更为宏大的法律大典,也是完全可以做到的。但这样的法典,忽视了法学理论研究的成果,脱离了法律实践的经验总结,纯粹为了法典而汇编成法典,既无原理渗透其中,也无立法技术可言,与古代诸法合体形式仅存在程度上的差异,并无实质上的不同。这种罔顾理论发展和法治进步的法典编纂是不值得称道的。对此,有的学者也十分清晰地认识到了这一点,认为,“如果把商事特别法都汇编到民法典中,民法典的体系就无从谈起。”[15]
  事实上,“人们既不能从私法一元化的理论,也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理,各持己见的学者都是适应于本国的体制,忽视了这一体制所存在的缺点”。[16]无论是民商合一还是民商分立,都属于立法体制和编纂模式问题,不能以此来论证民法与商法实质上的关系。民商合一或民商分立的前提是民法与商法的并存。无商法,则民商何以依存?反过来,有商法,也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。试图以形式意义上的民商合一之民法典,来论证商法已经民法化,或者民法的商法化;或者试图以形式意义上民商分立之民法典、商法典,而强调商法完全独立于民法的观点,都很难找到令人信服的论据。[17]立法体例上民商可以分立,也可以合一,但并不影响民法与商法既有共性也有异质的两面性关系。例如,民商分立之德国,尽管1874年的立法委员会认为,“私法中被称为商法的那部分内容,应予以特别的处理……应在民法典之外保持其迄今为止独立的地位”,“其理由在于,商法中存在某些为商业所特有的制度和法律原则,它们相互之间存在着内在的和历史的联系,因此不能简单地根据体系方面的要求归入到民法中去”,[18]但在其后颁布的《德国商法施行法》中规定:“在商事案件中,仅于商法未作相反规定时,民法典的规定始可适用。”可见,所谓民商分立,对立的只是法的存在形式,而不是法的本质。如英美法系虽无民商分立之说,但广泛承认公司法、合伙法、买卖法、票据法、证券法、破产法、海商法、保险法等为商事法,瑞士、意大利、荷兰等民商合一国家则在民法典之外大量颁布商事单行法等。在私法体系中,商法客观地存在着并按照自身的逻辑不断发展和发达。
  正因为民商的分与合大都是基于立法形式层面的考量,所以日本学者率先提出了商法存在着形式意义上的商法和实质意义上的商法两个层面。前者是指商法存在的形式,如商法典;后者是指商法的各个组成部分。[19]这一观点得到了我国绝大多数商法学者的认同。有的学者就主张我国应实行实质商法主义的民商分立,也即相对于以制定独立商法典为基础的形式商法主义而言,实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础,只是主张要承认商法的相对独立性,要促进我国商法的体系化进程,使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。[20]显然,从商法的相对独立性讲商法的体系化,并不是主张商法完全独立于民法,只是强调了商法作为私法的特别法,也存在一个相对独立的体系。这一观点符合立法实际和司法需求,是可取的。
  在私法体系中,民法与商法的关系犹如“人”字结构,左边一撇视为民法的话,右边一捺即为商法,两者既有重合又分别自成体系。上部重合部分可以理解为民法作为私法基本法的部分,对商法同样适用。这个“人”字结构形象地说明了民法和商法共同支撑起整个私法体系,其中,民法主要对一般社会生活的原则作出规定,而商法则主要对特殊社会生活的技术作出规定。[21]民法与商法为一般法与特别法的关系,但不能简单地将商法一概视为民法的例外法。[22]民法规范中的例外,通常指的就是“但书”规定,“是对法律条文中主文的一般规定作出特别规定,用以规定例外、限制、附加等内容,与主文相反相成,以‘但’或‘但是’所引导的一种特殊法律规范。”[23]从立法技术上讲,某些个别的商事规范的确可以“但书”的方式作为民法的例外法,比如作为商事留置的企业留置,物权法就采取了这种做法。[24]但大量的商事规范是难以通过“但书”的规定来加以表达的,民法的规定并不能成为商事特别法的一般规定,商事特别法的规定与民法的规定不能形成“相反相成”,而是两套独立的规则共同构成完整的私法规范。这就是商法体系所具有的相对独立性。
  商法的相对独立性在理论上不断地被阐释并趋于成熟,“不管是否有必要制定商法典,都不应过高地估计传统民商合一体制的优越性,而应当看到基本理念与基本原则都明显不同于民法的商法或实质意义上的商法独立于民法而存在的价值。”[25]在商法的规范结构和内容上,商法的独立性表现为商法内在构成的独立性,包括商法基本原则的独立性、商法调整对象的独立性、商法制度设计上的独立性等。[26]商法曾被认为缺乏脉络一贯的总则而难以法典化,[27]但也不能因此认为商法不能成为有系统的法典。[28]虽然商法不可能效仿民法典那样追求潘德克顿式的体系安排,但是,单从商法自身的结构而言,在一定程度上它同样要遵从形式理性与体系化的要求,从既有的商事法律制度来看,虽然各单行商事法各具独立的状态,“但它们毕竟都遵循相同的法律原则,如效率原则、交易安全原则、交易公平原则等;共享一些基本的概念,如商人、商行为、商事权利义务、商事责任等;也适用一些基本的交易规则,如登记、公告、短期时效、设立会计账簿等。”[29]自《民法通则》采取民商合一体例以来,并不妨碍立法机关和司法审判机关承认商法相对独立的体系和商事审判独特的思维,[30]倒是理论层面对商法体系的认识和研究尚需进一步地加强。
  在民法典编纂之际,为何“首应解决者,即民商两法是否合一之问题”?[31]个中缘由主要是法典化必然对民法与商法在适用法上产生影响,造成民法与商法的紧张关系。一般法和特别法在法律适用上理应贯彻“特别法优先”的原则,按照通常的理解,该原则是指:特别法对某一事项有规定的,优先适用;特别法对某一事项没有规定的,则适用一般法的规定。这样的解释几乎成为所有教科书上的基本常识,很少有人提出质疑。的确,从逻辑上讲,这一解释似乎没有什么矛盾可言。但深入研究,我们不难发现,这个解释如果要成立的话,必须有个前提,即特别法的立法是十分完美的,不存在任何法律漏洞。换言之,特别法对应当规定的事项都已经充分地纳入了立法计划,实现了立法计划的完美无缺性或圆满性。只有满足了这一条件,当特别法对某一事项没有规定时,才能当然地适用一般法的规定,否则,“特别法无规定时适用一般法的规定”将沦为一个逻辑的陷阱。
  遗憾的是,任何采取形式理性的法律都不可能做到没有漏洞。作为一般法的民法典有漏洞,作为特别法的商事单行法同样也有漏洞。法律漏洞是由社会发展的无限多样性和人类认识的局限性所决定的,尽管不同法学流派基于对法的认识的不同,故而对是否存在法律漏洞有不同的见解,但从法典化的立场,法律漏洞是不可避免的。在某种意义上,商法的漏洞更是难以避免。现代市场经济和技术革命的迅猛发展,无论是商品市场还是资本市场,都在日新月异、改革创新,商事活动日趋现代化和复杂化,商法需要以不断革新的面孔适应现代商事关系发展的需要。“没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系”,[32]商法的不断更新固然体现了商法的进步性,但也容易导致立法者难以充分认识经济事实的客观变化和未来动向,使商事法律规范与经济事实之间出现裂隙,从而形成规范缺失的现象。
  由于我国商法的历史较短,加上立法上采取民商合一体制,当司法实践中出现商法规范缺失时往往意识不到是法律漏洞,便直接、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法在大多数情况下确实并没有什么不当,但果真出现需要商法作出特别规定而立法上暂付阙如时,如果不把这种现象视为商法的漏洞,而直接援引民法的规定,定会陷入法理不明的困境。例如,关于名义股东和实际出资人问题,我国公司法没有任何规定。如何认定实际出资人和名义股东订立的投资合同的效力、实际出资人的股东资格,以及名义股东处分登记于其名下的股权行为的效力等,这些问题无疑是公司法规范缺失的部分,这种情况究竟是认定为商法的漏洞,还是适用民法的一般规定,的确是需要认真对待的。最高人民法院在公司法司法解释中,一方面认为实际出资人要成为股东应经公司其他股东半数以上同意,另一方面又认为实际出资人是真实的股权人。[33]这一前后矛盾的解释难免产生法律体系背反,成为“不可化解的规范矛盾”。[34]这其中的根本问题在于民法的一般规定并不能解决名义股东处分股权的行为,应将此情形认定为商法的漏洞,回到公司法中才能找到答案。[35]
  法律漏洞主要表现为法律体系上违反立法计划的不圆满性,[36]其种类繁多,依不同的标准可以分为不同的类型,其中,以制定法对系争问题是否设有规范为标准,可分为明显漏洞与隐藏漏洞。[37]该分类标准对解释商事法律的漏洞具有较强的法学意义。依照这一标准,“如果法律对依规范的意旨应予规范的案型,未加规范,那么法律便有‘明显的漏洞’存在;如果法律对应予规范之案型虽已加规范,但却未对该案型之特别情形在规范上加以考虑,并相应地以一个特别规定加以处理,则这种应有之特别规定,亦即对一般规定之限制规定的欠缺便构成这里所称之‘隐藏的漏洞’。”[38]就民法与商法的关系而言,商法的功能在于对民法个别规定的补充、变更以及创设具有商事理念的特殊法律制度。[39]这也是商事特别法的意义所在。正是商法的特别法地位,决定了商法是以民法的特别规定组成的体系,也决定了商法的漏洞是以特别法的形态加以呈现的:一是相对于民法体系而言,当民事立法上欠缺对商事特别情形在规范上加以考虑时,便形成了商法的漏洞。这一漏洞对于民法而言,是隐藏的漏洞;对于商法而言则是明显的漏洞。二是从商法自身体系而言,虽然民事立法上对商事特别情形予以了规范,并由这些规范组成了作为民事特别法的商法体系,但这些特别法规范自身也存在应予限制的特别情形,由于立法者的疏忽而未予规范,从而形成商法上的漏洞。这一漏洞发生于商法规范自身,属于隐藏的漏洞。因此,商法上明显的漏洞是相对于民法而言的,商法上隐藏的漏洞则是针对商法自身的。只要将民法与商法的关系视为一般法与特别法的关系,就应当正确认识商法漏洞的存在及其表现形式。
  商法上明显的漏洞,如商事委托合同的解除权,《合同法》410条对委托合同的解除权作出了规定,但没有区分民事委托和商事委托,概括规定了委托人的任意解除权,如果受托人为了委托事项专门成立了公司,这时赋予委托人随时可以解除合同的权利,无疑会给商事委托合同中的受托人带来负面的结果,因此,商事委托合同应不承认当事人的任意解除权。[40]再如商事格式合同的解释,《合同法》39条至第41条对格式合同及其解释作出了规定,但如果适用于商事合同,就会阻碍正常的恰当分配商业风险的交易,因为合同主体均为商人,都具有相当的经营经验及知识,有足够的注意能力和交涉能力,无需立法政策向任何一方倾斜,无需法律的特别保护。[41]董事以公司名义实施民事法律行为的问题也是如此。《民法总则》以“代表行为”和“职务代理”两种规则,来规范以法人名义实施的民事法律行为。[42]其中,对法定代表人规定了代表行为;对法定代表人以外的其他工作人员规定了职务代理。依此规定,董事以公司名义实施民事法律行为似乎只能适用职务代理的规定,但在比较法上,德国、日本、瑞士等国民法典均规定,董事就一切事务代表法人。[43]“代表与代理不同,代理人所为之行为,对于本人发生效力,代表所为之行为,即为法人之行为。……董事代表法人,凡属法人目的事务范围内之行为,无论其为诉讼上之行为或诉讼外之行为,为法律行为或事实行为,均得代表法人为之,称为代表权。”[44]故董事在公司法上应与法定代表人地位一样,是代表法人而非以法人代理人的身份从事经营活动。[45]《民法总则》未将董事区别于公司其他工作人员,并对董事以公司名义实施的民事法律行为作出特别规定,无疑构成了法律漏洞,需要予以填补。[46]上述列举的这些事项在民法建构相应规则时原本应当作为民法的特别情形加以考虑和规范,或者从另一个角度,在民法未作特别规定时,商事特别法原本也应当予以规范,但由于立法者的疏忽,对这些事项并未予以特别处理,从而成为商法上明显的漏洞。
  商法上隐藏的漏洞,如关联公司人格混同的处理,依照《公司法》20条规定,公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益时,方可适用公司人格否认制度。按照文义解释,非股东的关联公司人格混同并不在此条涵摄的范围之内,不能适用人格否认制度,但这显然严重损害了债权人的利益,因此,最高人民法院公布的指导性案例15号对《公司法》20条作出了扩张性解释,认为关联公司人员、业务、财务混同以及人格混同的行为属于滥用公司法人独立地位的行为,适用《公司法》20条的规定,判决关联公司承担连带责任,从而填补了《公司法》20条的漏洞。[47]又如有限责任公司股东的除名,公司法仅规定了股东的认缴出资义务,但对于股东未履行出资义务或出资后又抽逃全部出资的,公司能否解除该股东的股东资格,公司法未置可否。这一漏洞无法从民法的一般规则加以解决,唯有根据公司法有关股东义务与股东资格的一般性规则,来填补公司法上的这一漏洞。[48]另外,《公司法》关于股东代表诉讼的151条,同样存在着隐藏的漏洞,如该条第3款中的规定“他人”,从文义上理解,将其解释为除公司董事、监事和高级管理人员以外的任何第三人,并无不当,但这显然违背了股东代表诉讼制度的本质,因此,必须采取目的性限缩的方法,将与公司无控制关系的“他人”排除在外,才能贯彻股东代表诉讼的立法目的。[49]以上所列举的这些事项商事特别法都作出了规范,只是规范的不完全或不完整导致漏洞的产生。
  因此,商事特别法存在漏洞也是不争的事实,商法体系难以完美到可以解决商事一切问题的地步。认识到商法同样存在漏洞,具有两个方面的意义:一是在立法上应斟酌某一事项究竟是一般法还是特别法应当予以规范的对象,以遵循不同的事理应为不同的法理之原理;二是在法律适用上应甄别待决商事案件的事实究竟是对民法一般规定的补充适用还是作为商法漏洞予以填补,以贯彻事理与法理相一致的法治要求。
  三、“商法未规定”的规范属性
  正是因

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