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【期刊名称】 《重庆大学学报(社会科学版)》
任选性冲突法理论研究
【英文标题】 The study of lehre vom fakultatives kollisionsrecht
【作者】 殷骏【作者单位】 上海海事大学法学院
【分类】 国际私法
【中文关键词】 任选性冲突法;法院地法;诉讼程序上的利益;处分可能性;当事人意识自治
【英文关键词】 Lehre vom fakultatives Kollisionsrecht; lex fori; procedural interest; disciplinary possibility; party autonomy
【文章编码】 1008-5831(2018)06-0138-11
【文献标识码】 A doi:10.11835/j.issn.1008-5831.2018.06.013
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 138
【摘要】 德国的任选性冲突法理论,由弗雷斯纳提出,为德·波尔系统构建,主张重视当事人的“诉讼程序上的利益”,并以此为判断标准之一确定准据法,甚至将法院地法作为准据法来适用。该理论看似与传统国际私法理论中的最密切联系原则、法院地法原则等相互抵触,实则两者之间可以很好地相融互补,从而为完善和丰富中国涉外民商事司法实践提供理论支撑。
【英文摘要】 Lehre vom fakultatives Kollisionsrecht, put forward by A. Flessner and given a detailed description by Th. M. De Boer, regards that paying attention to procedural interest of the parties should be one of the yardsticks to affirm the applicable law, even applying lex fori. This theory seems to contradict the most significant relationship principle and the lex fori principle of traditional international private law theory. In fact, they can blend well and complement each other, and can provide theoretical support for improving and enriching China’ s foreign civil and commercial judicial practice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254229    
  一、问题意向:须认真对待任选性冲突法理论
  当我们在生活和工作中遭遇涉外民商事法律纠纷且将之诉诸司法机关或仲裁机构时,司法机关及仲裁机构首先会根据现行的冲突规范来确定准据法,然后通过对该准据法的具体适用作出最终判决。2011年4月,中国通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,该法是中国第一部国际私法的单行法,足堪中国国际私法历史上的一个里程碑。然而,我们也应看到,虽然在生活中,涉外民商事活动愈发司空见惯,但当我们遭遇涉外民商事纠纷,需确定案件审理中应采用哪国的法律时,很少会意识到,涉案的其他国家的法律也存在被适用的可能。某些基层法院在法律适用法施行后相当长的时期里所受理的涉外民商事案件中尚未适用外国法。在很多涉外民商事案件的审理中,不论是法院抑或当事人,都基本没有提及将外国法作为准据法的可能性;而是当然地将中国的法律作为准据法予以适用[1]。针对这种在涉外案件的审理中不主张适用外国法,乃至积极地主张适用国内法(即法院地法)的立场,传统的国际私法理论界和实践界还是认为必须先经过国际私法相关规定的判断后才能考虑准据法的问题。
  值得注意的是,德国学者弗雷斯纳(A. Flessner)于20世纪70年代就已主张:在涉外民商事案件的审理中,只有当双方当事人希望通过援引国际私法的相关规定来指定外国法为准据法并适用时,国际私法才是必须适用的。此即为“任选性冲突法”理论(Lehre vom fakultatives Kollisionsrecht){1}。针对该理论,以欧陆诸国为主的各国理论界虽不乏对此理论的支持和发展者{2-3},但仍以针锋相对者居多,有学者甚至将其归为国际私法否定论的范畴{4-11},[2]。迄今为止,国内理论界对于该理论的研究较少,有鉴于上述涉外民商事司法实践中当事人直接适用法院地法的作法较为普遍,因而,在中国研究这一理论显然具有重要的实践意义。以下,笔者将尝试对这一理论进行比较研究和分析,并以此为基础,结合当前涉外民商事案件司法实践现状进行探讨,以期对完善和丰富中国涉外民商事司法实践提供理论支撑。
  二、各国关于适用冲突法规定及外国法的概况
  对于上述问题,除了上述中国的情况外,其他各国的情况也有采取和中国一样的做法,即司法机关应根据职权适用相关的冲突法及外国法的规定。如德国虽无明文规定,但通说及判例大都持相关立场{5}43,{6}1,[3]。此外,奥地利国际私法第3条、第4条,瑞士国际私法第16条,意大利国际私法第14条,西班牙民法第12条第6款,土耳其国际私法第2条等立法例及日本的判例法[4]也持相同立场。与之形成鲜明对比的是,在普通法系诸国,外国的法律一般被视为须由当事人主张且举证的事实。如戴西、莫里斯主编的英国权威冲突法教材就认为,在依据规则18,其一,在外国法应被适用的场合下,为了满足法官的要求,外国法须通过专家对相关证据或事实采取特定的其他方法予以主张并证明之;其二,外国法并未得到充分证明的,法官得对该案适用英国法{12-13},[5]。这一做法意味着,即使法院可依职权适用冲突法规定,但最终是否适用外国法将是一个由双方当事人决定的问题。换言之,即使法官依职权适用冲突法的相关规定,并据此指定外国法为准据法,只要当事人不举证该外国法相关法条的内容,法院仍然无法将该外国法作为准据法予以适用,最终只能适用法院地法。因此,普通法系诸国具有后文将论及的任选性准据法理论的一些特征。除了上述两种类型之外,法国的立场介乎两者之间。自破弃院(Cour de Cassation)于1959年审理的著名的比斯巴尔案(l’arrêt Bisbal)[6]以降,不论当事人的态度如何,事实审法院具有适用外国法的权限,但无适用的义务。亦即是说,在当事人未主张适用外国法时,法院也无义务依据职权适用冲突法规定。反言之,即使当事人未主张适用外国法,法院依然有权依据职权将该问题作为法律冲突问题处理,并最终将外国法作为准据法适用之。此后,到了破弃法院于1990年审理的萨尔吉斯案(l’arrêt Sarkis)[7]时基本确立了在如下两种情况之外,法院没有义务依职权适用冲突法:一是系争的法律关系依据的是法国已签署生效的冲突法条约;二是当事人不得依据自己的权利自由处分的法律关系成为争议焦点{7}。
  此外,瑞士国际私法虽在第16条规定了法院依职权探知外国法内容的义务,但同条也规定了在财产权的请求中,外国法内容的查明是当事人的义务,当事人无法查明外国法内容的,法院将适用瑞士联邦法[8]。而匈牙利国际私法则规定了双方当事人共同提出不适用外国法时,可以适用匈牙利法或者在当事人得自由选择准据法时可适用当事人自由选择的法律,该规定的适用范围不限于财产法领域[9]。在荷兰,为了使离婚更加容易,在涉外离婚案件中任何当事人的合意选择或一方未到庭时另一方单方面选择适用荷兰法的请求都被认可。
  如上所述,对于法院是否具有依据职权适用冲突法并最终将外国法作为准据法予以适用的义务这一问题,各国国际私法的立场莫衷一是。大部分欧陆国家和日本仍然在原则上坚持法院具有上述义务的立场。换言之,在确定准据法时,当事人的主观意思是不被考量的。这是典型的将国际私法视为绝对强行法的立场。然而,从“为了确保涉外民商事案件得到客观、公正、高质量的审理,应重视当事人的相关利益”这一前提出发,弗雷斯纳提出了任选性冲突法理论,并被后来的德·波尔(Th. M. De Boer)教授详细阐述。
  三、任选性冲突法理论辨析
  (一)弗雷斯纳的观点
  弗雷斯纳于1970年发表的“任选性冲突法”理论的论文大致有如下核心主张:根据迄今为止的国际私法理论,在涉外民商事案件的审理中,在依据相关的冲突规则指定外国法时,法院理所当然地必须以该冲突规范所指定的外国法为准据法并作出判决。此时,关于“当事人双方是否真的希望适用该外国法”这一问题,则根本不在法院考量的范围。然而,上述传统做法不能保证给予当事人最合理的解决之道。一般而言,由于法官或律师对外国法并不如其对内国法那般精通,根据冲突规范适用外国法审理的涉外案件较之适用内国法审理的内国案件,其裁判质量要低劣很多。而涉外民商事案件的当事人享受优质裁判的正当权利正是由于上述原因而遭到明显的侵害。因此,只有在当事人自己提出适用外国法时,法院适用冲突规范才具有正当性。从这个意义上讲,我们也必须将冲突规范看作是非强制的,可以任选使用的任意法的一种{15}。弗雷斯纳的这一论断是建立在法院适用外国法审理涉外案件的裁判的质量远低于适用内国法审理内国案件的裁判的质量这一前提之下的,可以说该论断是基于现实主义所作出的。该观点的特色在于,它不是将视线聚焦于法院在适用外国法审理涉外案件时遭遇的困境及法院的负担乃至诉讼经济学等角度上[10],而是置于当事人对法官在审理涉外案件时也能通过适用自己熟知的内国法来审理,使案件的裁判保持较高的质量(qualitativ hochwertige Justiz)一事所抱有的期待上。对此,弗雷斯纳作出了如下结论:“从相关各方看来,仅仅是任意地援用指定规则的做法,不论如何,都可以说是最好的做法。之所以如此说,是因为在这样的场合中,将他们对于可以信赖的裁判所享有的利益,与支持适用作为根本标准的法秩序的其他的观点进行比较的,正是他们自己。”{1}
  对于从保护当事人的利益出发将冲突规范定性为任意法规的范围,弗雷斯纳认为不应仅限于财产法领域,而应将之扩展到婚姻家庭法。具体而言,例如因继承事宜而产生的财产法上的请求,如继承份额、必留份额等。而在有关夫妻财产制的案件的审理中,考虑到当事人有权放弃自己所做出的请求,也应当将是否适用冲突规范的决定权交由当事人{1}。而当该财产法上的请求侵害第三人的利益时,当事人合意选择适用法院地法的请求将不被准许。此外,对于当事人不得自由处分的事项(例如身份法上的事项等),则不允许将冲突规范任意化{1}。即是说,虽然离婚及离婚时亲权人的指定等问题仍被列入任选性冲突法的适用范围{1},且“处分可能性”也是一个非常灵活的概念,但在弗雷斯纳看来,当事人自由处分的可能性及第三人利益的保护确是划定任选性冲突法理论适用范围时需要重点考量的事项。
  弗雷斯纳所主张的不适用任选性准据法理论的另一个例外是,当事人没有申请适用外国法的行为可能造成规避法律的后果的场合{1}。弗雷斯纳认为,任选性冲突法理论是为了确保当事人享受高质量的裁判服务而提出的,不是为了方便当事人规避某一特定法律或者获得某一特定的判决而存在的。对于这种情况,即使双方当事人合意选择适用德国法,法院也应拒绝这一请求。
  (二)对弗雷斯纳观点的批判
  对于弗雷斯纳的上述观点,虽也有茨瓦盖尔特及休特厄姆等学者表示支持{2},{3}334,但更多的则是从传统国际私法理论出发对其作出的严厉批判。如前述诺伊豪斯教授就将该理论归入国际私法否定论的范畴。库洛弗拉则通过详细的分析论证出任选性冲突法理论将法院地法置于优先地位的做法不具备合理、正当的理由{16}45。克格尔也作出了批判{17}。上述批判可以概括为如下几点。
  第一,弗雷斯纳所倡导的当事人应具有享受优质裁判的权利的主张受到了下列质疑:在涉外民商事案件中,适用外国法时遭遇困难并不当然地意味着法官无法合理妥当地审理案件。此外,根据弗雷斯纳的理论,涉外民商事案件的司法实践中过分强调适用外国法审理涉外案件的裁判质量问题,很有可能会出现法官好逸,为了避免低质量的裁判,大量适用法院地法的情况。第二,对于弗雷斯纳非常重视的“当事人对高质量裁判的期待”,即对当事人在“诉讼程序上的利益”的重视,也有观点质疑这种做法反而有可能导致当事人丧失本来有可能享受到的实体法上的利益。亦即是说,质疑者认为,任选性冲突法的该做法不仅忽视了对冲突法上的正义的保护,甚至也并不具有完全正当的判断实体法层面利益的正当性,它剥夺了当事人通过适用外国法本来可以享受到的实体法上的利益。具体而言,比如关于居住在德国的外籍劳动者的身份问题,仅仅因该劳动者并未主张适用该外国劳动者的国籍国法,法院就理所当然地适用德国法的做法,对于并未完全放弃回国定居的意愿的该外籍人而言,其将丧失通过适用其国籍国法(本国法)而可能享受到的实体法上的利益。库洛弗拉也认为,较之冲突法上的正义及判决结果的国际调和,该理论过分强调了当事人基于对享受高质量裁判的期待所产生的程序上的利益{16}45。第三,根据任选性冲突法理论的观点,事实上默认了法院地法的优先地位。对于这一点,从内外国法平等的原则出发而观之,显然是与之相矛盾的。对于内外国法平等的原则的内涵,弗雷斯纳的看法是,该原则是指法官不应有意识抑或无意识地从内国法优先适用的前提出发裁判涉外民商事案件。与之相对的是,任选性冲突法理论所提倡的法院地法的适用,并不是将法院地法本身置于相较于外国法优先的地位,而是在涉外民商事案件的审理中,通过法院地法的适用,保护当事人享受对于质量至少等同于审理纯内国案件时的裁判的正当的期待。而且这看来是唯一的方法{1}。因此弗雷斯纳明确表示自己的理论与横行美国的法院地法主义是截然不同的{1}。第四,弗雷斯纳为任选性冲突法理论设定了一些不适用的例外情形。而该理论在划定适用范围时有一个重要的判断要件,即“当事人的处分可能性”。针对这一要件,在涉外民商事案件中,当事人就某一法律事项是否具有自由处分权的问题本身即为应依据某一准据法所属国内法秩序所确定的先决问题;因此,从逻辑的角度而言是不可能在确定先决问题的准据法之前即对这一问题作出判断{15}。况且,弗雷斯纳在任选性冲突法理论中不得已设定这些例外的做法本身就说明了,不论保护当事人诉讼中的利益有多重要,当事人的这些诉讼中的利益也只能向当事人的冲突法上的利益乃至冲突法固有的正义让步{15}。对此,诺伊豪斯也认为,该理论无法真正划定边界,因此显然是不足以付诸实践的{4}。而这一批判也已经触及任选性冲突法理论的适用对象究竟是什么这一根本的问题。
  (三)德·波尔教授的观点
  虽然弗雷斯纳提出的任选性冲突法理论遭到了严厉的批判和质疑,但该理论仍不乏支持者,如德·波尔就是支持者之一。德·波尔不但支持该理论,而且还对该理论做了更为系统的构建。在德·波尔教授看来,任选性冲突法理论的优势在于关于弗雷斯纳所提倡的审理程序上的问题。对此,德·波尔的态度较之弗雷斯纳更为慎重。他承认关于涉外民商事案件中适用外国法是否将危及裁判的质量的问题只能通过个案来判断{7}。在此基础上,德·波尔阐述道:“当事人拥有请求经过充分、严格地训练且具有权威性的法官为其解决法律纠纷的权利,该权利是谁都不能否定的。然而,我们不认为法官在适用其之前从未适用过的外国法时同样具有权威性;在此情况下,法官的权威性将由于其自身对于法律调查结果准确程度的不自信及其对外国法查明专家的依赖而被显著降低。因此,明白无疑的是,除了案情极其简单的案件外,只要某一涉外民商事案件适用外国法,无论法官如何谨慎小心,都将处于危险的状态。”{7}值得注意的是,德·波尔并未仅凭上述论据直接将任选性冲突法理论予以正当化,而是更重视该理论的另一个优势,即促进诉讼程序上的效率性(procedural efficiency){7}。
  对任选性冲突法理论所具有的促进诉讼程序上的效率性的优势,德·波尔认为涉外民事诉讼由依据冲突法规确定准据法及对所指定的准据法予以适用两个阶段构成。因此,涉外民事案件的审理要求法官付出其在审理内国案件时所不必要的努力。尤其对于诸如反致及定性等国际私法特有的专业问题,对于司法实务工作者而言,将比对于国际私法(冲突法)学者所能想象到的复杂得多。而如果采用任选性冲突法理论,则可在当事人没有提出关于法律选择的争议时将之予以省去{7}。而在法官负有依职权适用冲突法规的义务,当事人又并未意识到法律选择的问题时,为了避免当事人的利益意外地蒙受损失,法院应就本案将适用外国法一事向当事人作出告知。但这样的告知程序将会增加当事人及法院的负担{7}。与此相对的是,如果采用任选性理论,由于当事人并未预想到有关法律选择的争议点,即使在已经提交了有关实质性争议焦点的所有证据,但就涉外性问题的事实而言,在其证据存在不足的情况下,法院将不再要求当事人追加证据,而是立即作出实体法上的判决{7}。从上述论证可以看出,德·波尔显然较之弗雷斯纳更为重视诉讼法上的问题。
  那么德·波尔所认为的任选性冲突法理论的根据究竟包括哪些呢?德·波尔是这样阐述任选性冲突法理论与当事人意思自治之间的关系的:任选性冲突法理论与当事人意思自治,就由当事人选择准据法并适用之这点而言,毫无疑问,两者是密切关

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【注释】                                                                                                     
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