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【期刊名称】 《清华法学》
控制股东滥用影响力的法律规制
【副标题】 以中日公司法的比较为视角【作者】 朱大明[日]行冈睦彦
【作者单位】 北京大学国际法学院{副教授}日本神户大学法学院{副教授}
【分类】 公司法
【中文关键词】 控制股东;控制股东规制;公司控制权;控制股东的诚信义务
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 68
【摘要】 在数量众多的控制股东损害公司以及股东利益的事件中控制股东通过滥用影响力损害公司以及股东的利益可以说是其中的一种重要形式。在我国公司法中虽然采用直接规制的方式对控制股东滥用权利的行为以及不正当行使关联关系损害公司利益的行为进行了明确的规定,但是并没有明确地对控制股东滥用影响力的行为进行规范。对于控制股东滥用影响力的问题,日本公司法中主要是通过对公司经营者进行严格地规范来实现对控制股东滥用影响力行为的间接规制。在日本采用的间接规制模式的背后,日本公司法中深入探讨但是尚未形成统一意见的诸多问题值得我国关注。例如,追究控制股东责任的理论依据究竟是什么?企业集团经营中企业的应有形态究竟是什么?以及在母子公司中如何判断控制股东行为的正当性?对于我国公司法而言,一方面必须要考虑在我国现有的法律下如何有效规范控制股东滥用应影响力的行为,并且明确我国采用直接规制的理论依据;另一方面,还应当重视日本公司法中所采用的间接规制的功能与意义,考虑企业集团、公司并购等复杂的场景,夯实理论基础调整制度的外延以构建更加完善而有效的控制股东规制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254249    
  目次
  一、问题的提起
  二、我国公司法中控制股东滥用影响力的法律规制
  三、日本公司法中控股股东滥用影响力的法律规则
  四、比较法视角下的思考与启示
  五、结语
  一、问题的提起
  在我国资本市场中,控制股东侵害公司利益的现象一直较为严重[1],因此在我国公司法中如何有效规制控制股东的行为一直是一个重要课题。事实上,如何有效规制控制股东行为的课题绝非我国所独有,作为大陆法系的代表国家之一,日本也长期被如何规制控制股东的问题所困扰。[2]此外,美国法中的信义义务[3]、德国法中的诚实义务[4]以及英国法中的影子董事[5]等制度都是为了有效解决规制控制股东行为的问题而发展起来的理论。从这个意义上而言,如何有效规制控制股东的行为可以说是一个具有的显著共通性特征的全球性课题。
  控制股东可以侵害公司利益的根本源头在于控制股东享有强大的表决权,在这样的基础下,控股股东不仅可以行使表决权直接决定公司的重大事项(股东大会决议事项),还可以通过基于表决权而延伸出来的对董事等的选聘与解聘权等权利控制公司的董事等经营者,从而拥有对公司经营事实上的影响力。以这种事实上的影响力为背景,存在着控股股东以牺牲公司或是少数股东的利益为代价为自己谋取私利的风险。在我国公司法的规制中,虽然我国公司法对于控制股东滥用股东权利损害公司以及其他股东利益的行为进行了明确的规制,但是对于控制股东滥用影响力损害公司以及其他股东利益的行为却并没有清晰的规制。另一方面,日本公司法中长期以来虽然在如何控制股东行为的问题上有着深入的研究,但是由于诸多原因[6]最终日本并没有在公司法中建立针对控制股东直接规制的法制度,而是通过对公司经营者进行强有力的规制实现对控制股东不正当行为的间接规制。
  在日本公司法所采用的间接规制的规范方法中,毫无置疑,如何有效抑制控制股东滥用影响力损害公司以及其他股东利益是其中的核心问题。对比中日两国的法制度,不仅两国公司法中建立的规范控制股东行为的制度之间差之千里,更凸显出两国在该解决该问题的理念上存在着根本性的不同。由于两国资本市场的规则之间存在诸多差异以及市场中所呈现出需要解决的问题不尽相同,所以制度的孰优孰劣难以简单断言。但是,在规范控制股东滥用影响力的侧面,深入整理中日两国公司法中的相关法制度,不仅在制度比较的层面对我国相关法制度的完善带来有益的启发,更可以由此侧面切入到日本控制股东规制的核心内容,体味日本采用的与我国截然不同的规范方法背后数十年来探索的经验与困惑,而这对于重新审视并完善我国控制股东的规制将会带来有益的启示。
  二、我国公司法中控制股东滥用影响力的法律规制
  (一)控制股东的定义
  在展开讨论有关控制股东滥用影响力的具体内容之前,作为一个前提性的问题,必须对控制股东的含义进行清晰的界定,从而确定控制股东规制所适用的范围。关于如何定义控制股东的问题,事实上目前存在着多种不同的定义方法与主张。较为常见的方法是根据形式标准(出资的多少)与实质标准(影响力的大小)来定义控制股东。在公司法的历史上,公司法的理论中在判断公司控制力的问题上多是以资本多数决原则为基础,根据出资是否过半数为标准来判断是否构成公司的控制股东。随着资本市场中公司股东结构的分散化,在表决权以外,公司经营者的派遣、合作关系、融资等要素也越来越受到重视,因此将这些要素都包含在控制股东的判断标准中也逐渐形成了今天的主流判断标准。[7]
  关于控制股东的定义,在日本公司法中,以前日本的商法中对于母公司和子公司的定义是采用出资过半数的形式标准,在2005年成立的日本公司法中日本对控制股东的定义进行了调整,在保留了形式标准的同时还增加了实质标准(《日本公司法》第2条第1款第3、4项)。此外,由美国法律协会制定的《公司治理准则》中对于控制股东的定义也采取了和日本相同的标准。[8]
  在我国公司法中,我国对于控制股东的定义也采用形式标准与实质标准的两方面认定标准。具体而言,我国公司法对于控制股东进行了明确的定义(《公司法》第216条第1款第2项),该定义事实上是在2005年公司法修改时引入到公司法中的,这也是控制股东的定义在我国第一次以法律的形式被确立下来。现行的公司法完全维持了2005年修改后的公司法中对于控制股东的定义。
  根据现行《公司法》第216条第1款第2项的规定,符合下列任意一项规定的内容,则构成公司的控制股东。①出资金额占公司总出资资本的50%以上、②持有股份占公司总股份的50%以上、③即使出资金额或者持有股份不满50%时,由于出资金额或者所持股份而产生的公司表决权对股东大会的决议可以产生重大影响的。
  上述的公司法中规定的控制股东的定义建立了形式标准与实质标准这两方面进行判断的原则,特别是形式标准最终确定为50%,从法律实务中具体操作的角度而言,显然更为清晰。此外,考虑到持股不满50%的背后仍可能存在控制股东的情形,在上述两个标准之外,还建立了③的标准,但是不得不说③的具体内容并不十分明确,尚有待于根据司法解释或具体案例来划定出明确的范围。[9]
  (二)控制股东负有不得滥用影响力的义务
  我国现行公司法中,事实上并没有对控制股东如何行使其影响力以及滥用影响力的法律后果进行明确的规定。
  根据我国现行《公司法》第21条的规定,控制股东不得利用其关联关系损害公司利益。如果控制股东违反该规定,应当向公司承担损害赔偿责任。对于上述《公司法》第21条的理解,有学者指出其立法目的是为了严格规范关联交易的行为。[10]但是,笔者认为《公司法》第21条除了具有强化对关联交易进行规范的功能以外,在规制控制股东不正当行使影响力的问题上,具有不可忽视的强大功能与重要意义。
  具体而言,根据公司法对于“关联关系”的定义,关联关系是指公司控股股东与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系(《公司法》第216条第1款第4项)。从控制股东的角度出发,上述的“控制股东与其直接或者间接控制的企业之间的关系”主要是指“控制股东凭借其拥有的表决权所拥有的公司以及公司经营者的巨大影响力”。在这种巨大影响力的背后,控制股东可以透过自己对公司经营者的人事决定权,通过公司经营者影响甚至间接决定该公司的经营事项。因此,从规范控制股东的角度来思考,《公司法》第21条中规定的“控制股东不得利用其对公司的关联关系损害公司利益”的实质,可以理解为就是“禁止控制股东不正当行使其对公司的影响力(关联关系)”。换言之,也可以理解为控制股东负有不得滥用影响力的义务。关于控制股东不得滥用影响力的法理基础,本文后面的比较法部分会进一步说明。
  (三)控制股东不正当行使影响力与股东滥用权利之间的关系
  根据《公司法》第21条的规定,控制股东不得利用其对公司的影响力损害公司的利益。如果控制股东违反了该规定,那么应该承担相应的损害赔偿责任。关于该规定的指向,如果从《公司法》第21条的条文表述的字面上来看显然为公司。换言之,如果严格按照公司法文本的字面来解释的话,那么只有公司才可以针对控制股东不正当行使影响力的行为,提起诉讼要求其承担损害赔偿责任。如果是公司的其他股东因为控制股东的不正当行使影响力的行为受到损失的话,是无法依据《公司法》第21条的规定,通过提起针对控制股东的损害赔偿诉讼实现对自己利益进行救济的。
  在我国公司法中规定的控制股东规制的另一个侧面,控制股东如果滥用股东权利损害公司以及其他股东的利益时,法律明确规定控制股东应当向受到损害的公司以及其他股东承担相应的损害赔偿责任(《公司法》第20条第2款)。由此,我们会发现控制股东不正当行使影响力的法律后果与控制股东滥用股东权的法律后果之间是存在差异的。简言之,如果控制股东因为滥用股东权利而损害其他股东的利益时应当承担相应的损害赔偿责任,而如果控制股东因为不正当行使影响力损害股东利益时,则不需要向受害股东承担损害赔偿责任。这样的结构显然在制度的平衡性与公平性上存在问题。
  对此,笔者认为,由于控制股东与公司之间存在“关联关系”的原因是以控制股东持有多数股份为基础,控制股东也因此拥有对公司的影响力,因此,可以将“不正当使用关联关系”纳入到“滥用股东权利”的范畴中。这种安排显然是非常自然且公平的。这样一来,对于控制股东不正当地行使“关联关系”损害其他股东利益的情形,就可以根据《公司法》第20条第2款的规定,要求控制股东向受害股东承担相应的损害赔偿责任。从法律的解释而言,可以说将《公司法》第21条第2款中规定的“不正当利用关联关系”归属于《公司法》第20条第2款规定的“股东权的滥用”的范围内的逻辑是自然而妥当的。而这一点,作为《公司法》第20条与第21条之间的一个潜在的逻辑关系,是非常值得注意的。
  (四)控制股东承担损害赔偿责任的性质
  如上所述,根据《公司法》第21条的规定以及第20条第2款的规定,控制股东滥用影响力损害公司以及其他股东的利益,应当承担相应的损害赔偿责任。但是,控制股东滥用权利而对公司以及股东所承担的损害赔偿责任的理论依据究竟是什么?这是一个复杂而值得深思的重要问题。
  由于控制股东与公司之间并不存在委托关系,控制股东在股东大会上作为股东大会的构成员,虽然负有正确行使表决权的义务,但是那也只是作为股东大会成员而应当负有的一般意义上的注意义务,而该义务并非是合同上的义务。此外,在上市公司的层面,虽然《上市公司治理原则》以及《上市公司章程指引》中规定了控制股东对公司负有诚信义务,但是也并不能据此认为上市公司的控制股东与公司之间具有委托关系,上市公司的控制股东应当对公司承担超越公司法规定的合同上的义务。
  由于本条规定的损害赔偿责任无法归结于合同责任(违约责任),从其责任的性质本身来看虽然可以将其归属于一般的损害赔偿责任,但是笔者认为为了更有效地去抑制控制股东的行为,应当将该责任的性质确定为法定责任。[11]作为一种法定责任,在责任的认定中适用举证责任倒置的规则,不需要原告举证证明被告具有故意或重大过失。[12]从保护受害人的角度出发,这样的安排与民法上所规定的一般侵权责任相比较,受害人也更容易得到救济。
  当然,如果公司或者小股东可以举证证明控制股东滥用影响力的行为造成自己损害,同时还可以举证证明该控制股东在主观上具有故意或重大过失,那么,当然,也可以按照一般的损害赔偿责任来追究控制股东的责任。
  (五)控制股东滥用影响力的责任范围与责任追究的手段
  如上所述,不论控制股东不正当地行使影响力是损害公司还是其他股东的利益,控制股东都应当对受害人承担损害赔偿责任。作为追究控制股东责任的具体手段,对于公司的损失,除了公司可以提起针对该控制股东的损害赔偿诉讼义务,公司的其他股东(主要是指小股东)还可以依照《公司法》第151条通过提起股东代表诉讼来追究该控制股东对公司的损害赔偿责任。对于股东的损失,还有必要进一步区分股东的损失是直接损失还是间接损失。所谓间接损失是指,由于控制股东滥用影响力的行为给公司造成财产上的损失,进而导致其他股东的所持有的股份价值因为公司的损失(公司价值的降低)而受到损失。所谓直接损失是指,控制股东滥用影响力的行为没有给公司造成财产上的损失,但是却损害了其他股东、特别是小股东的利益。对于“股东的损失”中究竟仅指“直接损失”还是也包括“间接损失”的问题,我国公司法学界解释存在争议。对于这个问题,有观点认为由于间接损失可以通过股东代表诉讼来解决,因此“股东的损失”应当限定为直接损失。[13]但是,如果将股东的损失限定为“直接损失”的话,那么作为公司的小股东,其自我救济的手段就只剩下股东代表诉讼一种了。当前,我国资本市场中控制股东损害小股东的情形较为严重,特别是在小规模的封闭公司中,很多时候控制股东同时还是公司的经营者,在这种情况下,维护小股东的手段则仅限于股东代表诉讼,即使小股东在股东代表诉讼中胜诉,恢复了公司的利益,但是只要公司的股权结构没有发生变化,即使通过代表诉讼恢复了公司的利益,董事、高级管理人员再次侵害公司利益的可能性也无法完全否认。因此,如果不承认间接损害的赔偿责任,对于小股东利益保护制度的实效性而言是不利的。
  事实上,间接损害与直接损害之间最大的区别就是公司究竟有没有遭受损害。作为受害者的股东,无论是直接损害还是间接损害,股东作为受害人,其利益由于控制股东滥用权利的行为而受到了损害这一点是没有区别的。从这个角度出发,同样是股东的利益受到损害,而法律却刻意地去区别直接损失和间接损失,进而否认间接损失的做法是不合理的、也是没有必要的。
  最后,从有效规范控制股东行为的角度来思考,允许股东提起直接诉讼的话不仅有利于保护少数股东的利益,同时,还具有可以在制度上更有力地去牵制控制股东以及公司经营者的行为,从而构建良好的公司治理结构的优点。[14]
  (六)实际控制人与控制股东滥用影响力
  我国公司法在2005年修改时建立了“实际控制人”制度,并一直延续至今。根据现行公司法的定义,所谓实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人(我国《公司法》第216条第1款第3项)。
  在控制股东滥用影响力的规制中,实际控制人与控制股东一样不得利用关联关系的地位损害公司的利益(《公司法》第21条第1款)。如果实际控制人违反该规定损害了公司的利益,那么实际控制人同样需要向公司承担损害赔偿责任。当然,由于实际控制人不需要向控制股东那样负有不得滥用股东权利的义务,所以即使实际控制人滥用其影响力损害了股东利益,也不需要向股东承担损害赔偿责任。
  在控制股东之外建立“实际控制人”的概念,扩大了控制股东规制的外延,这对于提高控制股东规制的效果是有意义的。
  (七)上市公司中控制股东的诚信义务
  在我国公司法中并没有明确规定控制股东对公司负有诚信义务。但是,值得注意的是证监会颁布的《上市公司治理准则》以及《上市公司章程指引》等以上市公司为规范对象的规定中明确规定了上市公司的控制股东对公司负有诚信义务。由于作为企业基本法的公司法中并没有规定控制股东对公司的诚信义务,因此在讨论我国公司法中控制股东的规制时,有必要对上述证监会颁布的系列规则中规定的诚信义务的具体内容以及如何理解其与公司法规定之间的关系等问题进行整理与说明。
  对于上述问题,观察我国证监会颁布的系列规定可以发现,事实上有关控制股东诚信义务的规定最早可以追溯到2002年中国证监会颁布的《上市公司治理准则》。[15]此外,值得注意的是,除了上述的《上市公司治理准则》之外,2006年修改后的《上市公司章程指引》中也加入了控制股东诚信义务的相关规则。在2006年修改后的《上市公司章程指引》中,首先是以2005年修改后的《公司法》第20条以及21条为基础,明确规定了股东的股东权行使应当遵守法律、行政法规、公司章程,不得滥用权利[16],以及禁止控制股东不正当行使其影响力(关联关系)。[17]其次,在此基础上,2006年修改后的《上市公司章程指引》进一步明确规定了控制股东对公司及公司的社会公众股东负有诚信义务。[18]此外,围绕着控制股东诚信义务的具体内容,2006年修改后的《上市公司章程指引》中还具体规定了控制股东必须严格依法行使出资者的权利,禁止以利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股东的合法利益,禁止利用其控制公司的地位损害公司和社会公众股东的利益[19]等内容。此后,虽然《上市公司治理准则》与《上市公司章程指引》都有过大幅度的修改,但是,时至今天,这两个规定中都仍然维持着控制股东负有诚信义务的规定。
  回归到现行有效的2016年版《上市公司章程指引》与2018年版《上市公司治理准则》,可以发现其规定的内容与上述2006年证监会颁布的《上市公司章程指引》中的规定几乎完全一致。关于其中的原因虽然不得而知,但是可以推测2006年修改《上市公司章程指引》的一个重要任务应当是对应2005年公司法修改的内容。由于2005年修改后的公司法中对控制股东的行为进行了明确规制,因此2006年版的《上市公司章程指引》与2018年修改的《上市公司治理准则》都必须要考虑和公司法之间保持一致以及进行良好衔接的问题,换言之,2006年版《上市公司章程指引》以及2018年版《上市公司治理准则》中规定的控制股东规制都是以2005年公司法为基础制定的。
  从具体内容上来看,2018年版的《上市公司治理准则》以及2016年版的《上市公司章程指引》中规定的上市公司控制股东的诚信义务的内容主要可以包括两个部分,第一个部分是都明确规定了上市公司的控制股东负有诚信义务。值得注意的是在《上市公司治理准则》以及《上市公司章程指引》两者对于控制股东负有的诚信义务的描述中,《上市公司章程指引》中强调的是上市公司控制股东对公司以及“社会公众股股东”[20]负有诚信义务,而《上市公司治理准则》中则规定上市公司控制股东对公司以及其他股东负有诚信义务。笔者认为社会公众股股东与股东之间并没有实质的差别,强调上市公司控制股东对“社会公众股股东”的义务也许可以更多宣扬一种上市公司特有的社会责任,而这种社会责任应当是一种抽象的社会责任和义务,并不具有实际的特殊意义。第二个部分是作为诚信义务的具体内容,《上市公司治理准则》以及《上市公司章程指引》都在重述了2005年《公司法》第20条、第21条规定的内容之上,进一步规定了禁止控制股东违法干涉公司的决策、经营的义务,竞业禁止义务[21],禁止在利润分配以及企业重组中不正当地行使影响力,对社会公众股东的义务[22]等具体内容。这些内容无外乎都是《公司法》第20条与21条中规定的控制股东的守法义务、不得滥用股东权利的义务、不得滥用影响力的义务的具体化表现。
  按照这个逻辑进一步来思考,对比现行公司法(2005年公司法修改时加入的规范控制股东行为的内容)与证监会颁布的2018年版《上市公司治理准则》以及2016年版《上市公司章程指引》中对于规范控制股东行为的规定,《上市公司治理准则》与《

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