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【期刊名称】 《清华法学》
政权更迭时谢觉哉的所思所为
【副标题】 以日记为中心的考察【作者】 侯欣一
【作者单位】 天津财经大学法学院{教授,博士生导师}【分类】 中国法制史
【中文关键词】 谢觉哉日记;废除六法全书;创制新法统【期刊年份】 2019年
【期号】 2【页码】 129
【摘要】 1949年2月,军事上已稳操胜券的中国共产党人宣布废除国民党政权的“六法全书”,并承诺尽快创制一套全新的法律制度。其实,内战爆发之初中共党内以谢觉哉为首的一批法律工作者就已开始了创制新法统的工作。在谢觉哉等人看来,废除旧法统,创制一套全新的法律制度,并以此为基础建立一个人类历史上全新的国家是可能的。他们先是集中精力起草宪法,但碍于时局和认识,这一工作一直无果。随后他们起草部门法,但部门法的起草也不顺利,诸如民法、刑法、刑诉法等的起草亦没有取得实质成效。他们转而尝试创建新型的司法制度。然而这一工作仍然收效不大。最后将培养合格的审判人员作为了自己的中心任务。事实证明废除旧法统容易,而创制新法统则绝非易事。谢觉哉的日记从一个侧面记录了这批法律理想主义者对于再造新法统的思考和实践。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254250    
  目次
  一、为何要废除以“六法全书”为代表的旧法统
  二、全新的法律制度该如何创制
  三、实践中的两难
  四、结语
  1949年,是中国法制史上一个极为重要的年份。2月22日,北风料峭,尚未建立全国政权,但已在国共内战中看到胜利曙光的中国共产党人以涤荡寰宇的革命气概,正式发布“关于废除国民党的‘六法全书’与确定解放区的司法原则的指示”,宣布“在无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政的政权下,国民党的‘六法全书’应该废除,人民的司法工作不能再以国民党的‘六法全书’做依据,而应该以人民的新的法律做依据。在人民的新的法律还没有系统地发布以前,则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放区所发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议做依据。”[1]同时承诺构建属于自己的新的法律制度。两种法律制度废立之大幕由此拉开。
  法律制度的兴替是一件事关国家兴亡和每一个人命运的大事,理应被大书特书。但翻检文献却发现国人对此事并不太关注,即便有记载,要么极为简略、要么语焉不详。时至今日要想了解法统废立之间发生的故事以及法统的废立在时人心中留下的印象已是一件颇为困难的事情。个中原因亦不难理解:在摧枯拉朽的革命大潮面前,政权更迭才是时代的真正主角,法统的废立只是裹挟于其中的一个不大不小的事件而已。
  谢觉哉见证、参与了两种法制废立之过程,并在日记中对此有较为详细的记载。谢的日记记载了法统废立之过程及本人对法统废立事件之思考,使我们得以窥探激荡年代中法制变革的某些细节和影响。从苏区开始,谢觉哉就一直从事政权理论研究和法制实践工作,延安时期更是党内主管法制工作的领导人,他对法制问题的思考和实践经验具有不可替代性;此外,谢有写日记的习惯。目前已收集的谢觉哉日记共约一百多万字,起自1919年,止于1971年逝世之前,除大革命时期和长征途中的日记因战乱散失外均保存完好。
  日记中对法律问题的思考主要集中于20世纪40年代。思考包括纵横两个维度。纵的维度是以抗日战争为节点。抗战结束前他对法律问题的关注主要是如何让边区的法制获得民众的满意。抗战结束后,他关注的重点是如何创建一套新的法统;横的方面,谢对法律问题的关注最初主要集中于宪法、司法制度方面,而后逐渐向所有的法律门类拓展。总之,谢对法律问题的思考,首先是时局的影响,其次才是自身政治法律思想发展的结果。
  对日记的观察还应该置放在两个平台上:一是职业。在观察的时间段中谢先后担任陕甘宁边区参议会副议长、中央法律研究会、法律委员会的主任和副主任,以及华北人民政府司法部长。职业决定了他对法律问题的思考绝大多是出于工作的需要,难免会与中共的决定和实践高度重合;二是兴趣。谢是党内著名的法学家,因而,他对法律问题的思考又有着一定的独立性。谢的日记内容丰富,既有对法统废立这一大的历史事件的记录、个别人物的评价,还有对问题本身的思考,且用笔较为率真,在中共领导人中仅为鲜见。就学术价值而言谢觉哉的日记弥足珍贵,沿着日记的支流,适当辅之其他史料可以一路上溯至历史的大江大河之中。[2]
  一、为何要废除以“六法全书”为代表的旧法统
  现代法律体系肇始于清末民初,历经晚清,中华民国北京政府、南京政府等几个阶段,至20世纪30年代体例和内容均大致完备,人们习惯以“六法全书”称呼之,视其为中国法制近代化的重要标志。但谢觉哉认为,废除以“六法全书”为代表的旧法统是近代中国历史发展的必然,是中国共产党人执政的前提。之所以如此:
  第一,思想上的认知。接受马列主义以后,谢就坚信法律制度是统治阶级意志的反映,统治阶级变了,法律制度也必须跟着变化。他坦诚说:“我在多年以前翻过‘六法全书’,觉得还不错,但现在再一看,觉得全不对。这是由于我是思想上起了变化……。”[3]
  1947年4月16日,他在日记中写道:
  不能把旧法律补葺罅漏,而只应把旧法律推翻,在旧法律废墟上建立新法律来,虽然旧法律有多少好材料经验可采用。
  如上所述,新的法律,不止内容要冲破旧的范围,而且形式也不容为旧形式拘束,要使广大人民能了解。[4]
  1949年1月在华北人民政府司法训练班上的讲话完整地体现了他的观点:
  国家是阶级的产物,法律是国家表现权力的工具,法律自然也是阶级的产物。奴隶社会的国家和法律,是替奴隶主服务的;封建社会的国家和法律,是替地主和贵族服务的;资本主义的国家和法律,是替资本家服务的;社会主义社会的国家和法律,就是为保卫无产阶级的利益服务的。应该看到,社会已经大变,由于掌握政权的阶级变了,而引起了社会各方面发生根本的变化。因而,我们的法律观,也必然要随之改变。在打碎旧的国家机器的同时,要废除旧法律及其司法制度,建立崭新的有利于加强和巩固人民民主专政的法律和司法制度。[5]
  正是出于这种思想上的认知,谢觉哉以及其他一些中共领导人一直将国民党政权的法律体系包括司法制度定性为“反动的”“反革命的”,或者是“旧的”。既然是反动的、旧的法律制度,将其彻底废除或彻底砸烂自然是迟早的事。
  第二,策略上的妥协。对马列主义国家观、法律观的信仰,决定了谢觉哉对待国民党政权的法律体系必然持一种不可调和的彻底否定态度。思想上的认知是一回事,实际操作则又是另外一回事,这里涉及到策略问题。抗战以前和抗战以后,谢都公开主张废除国民党政权的法律制度。然而,抗战期间为了国共两党政治上合作的需要,他又强调可以在抗日根据地内适当地援用一些国民党政权的法律制度。陕甘宁边区事实上就是这么做的。对于这种做法,中共党内有些人无法理解。时任陕甘宁边区高等法院院长的雷经天就坚持强调国民党的法律是地主资产阶级的法律,对于工农劳动群众只有剥削和束缚的作用,在边区不能适用。谢公开批评他不讲统一战线政策,“凡事不可从空想出发,必要从实际出发。想是必要的,不想,立不出计划来。但想必是依据过去的实际以推论到将来;同时又必须不断地在具体的发现来修正和充实我们的‘想’。否则是危险的。”[6]
  抗战结束后国共两党关系出现裂痕,谢对国民党政权法律制度的态度理所当然地发生了变化:先是不再主张适当援用国民党政权的法律制度并从局部批判,进而抓紧时间起草根据地自己的法律法规,最后全盘否定国民党的法律制度,变化的程度与国共两党围绕政权的谈判进程密切相关。[7]数年之间,谢对待国民党政权法律制度的态度不断发生着变化,究其原因均与时局的变化有关。
  第三,根据地政权建设之经验。抗日根据地曾适当地援用国民党的法律制度,结果是根据地政权不可避免地沾染了许多旧政权的弊病。谢在日记中说:
  晋察冀边区政府初成立时,司法及警察机关仍旧,旋即觉得积弊太多,难返。这一经验证明,旧的政权机构不可承袭,必要打碎。然后再捡拾其尚可用的材料,供新的建筑用。
  解放区政权机构——从内战到现在,它和旧政权机构无继承痕迹,虽然尚不完善,但自为风气,没有旧衙门的一切气味。但应注意,它是没有去接旧的,而是与旧的对立,先存于农村或山上,今后蒋政权大坍,要去接收。接收后又把它打碎的经验,我们还没有。旧的政权机器是压迫人民的一具精密机器,不粉碎它。而盲目的继承它,可以使革命变质。[8]
  中国共产党人的理想是建立一个人类历史上从未有过的全新政权。全新的政权无法凭空产生,但边区政权的实践已证明,新政权绝不应该从旧的法律制度中生成,新旧两种法律制度全无结合之可能,否则新的法律制度势必会受到旧制度的侵蚀而变质。
  第四,旧法律制度本身的原因。仅从学理层面看,谢也认为国民党的“六法全书”几乎一无是处。
  看国民党政府的现行民法,不只是和广大工农无关,而且并不都是中国的资产阶级所需要。中国资产阶级如是指城乡将本求利从事工商的生产者,他们还不定需要这样繁杂的条例。如果是指将来发展够了的现代化的资产阶级,也许要带些中国的特点,把外国的照抄,岂能尽合他们的脾胃。
  刑法较现实,如内乱罪、外患罪章,合乎卖国政府的需要。但公共危险罪章,几处说到决堤妨害矿厂、自来水、电车等,却不知道决堤淹没农村田园的罪恶,这些人以为天下就只有他们住惯了的城市圈子。[9]
  之所以如此,除旧政权的反动性质外,还与立法者对中国国情的无知有关:
  这些法文的起草者并非中国资产阶级的代表,而是不甚了解中国现实,贩卖外国货的留学生,只能写出这样的文件。[10]
  第五,宣泄的激情。毋庸回避,谢之所以主张废除“六法全书”多少包含着情感的因素。1949年8月,谢在华北人民政府司法人员培训班上如是说:
  “六法全书”不好,改改就是了,何必废掉?这里有个必须弄清的道理:以前的革命(如也叫做革命的话)封建阶级也好,资产阶级也好,只是一种剥削方式替代另一种剥削方式,当权的都是剥削阶级,因此他们的法律,可以一脉相承,大同小异。现在是什么时代?非剥削阶级工农劳动者上了台,以前被统治者变为统治者,以前统治者变为被统治者,且要把它作为一个阶级消灭掉,这叫做“天翻地覆”,在历史上划个很深的鸿沟,所以那作为政治统治工作的法律,必须把它废除,在旧的废墟上建新房子,而不能只是把旧房子加以修葺。你如果是一个肯定了革命人生观的人,而又参加过人民革命的实际工作,那你定会对废除“六法全书”感到痛快,否则,你就要省察自己的脑子里总多少还存有毛病。[11]
  漫长的革命即将胜利,革命老人谢觉哉无法掩饰欲与对手一切一刀两断的激情,“痛快”两字就是这种情绪的最好表露。这种情绪源自于革命的残酷和对手的残暴。只要是对国共两党内战史稍有了解的人都难以一种超然的心态对此加以指责。
  总之,谢觉哉对待国民党政权法律的态度在中共党内具有一定的代表性。观察谢的言行,有助于我们明了中国共产党人废除“立法全书”这一做法背后的逻辑。
  对中共中央颁布的废除国民党“六法全书”指示[12],谢觉哉热烈欢迎,4月1日华北人民政府在各解放区中率先发布由谢起草的《废除国民党的六法全书及其一切发动法律》的训令,“国民党统治阶级的法律,是广大劳动人民的枷锁。现在我们已把这枷锁打碎了,枷锁的持有者——国民党的反动统治政权也即将被完全打垮了,难道我们又要从地上拾起已毁的枷锁,来套在自己的颈上吗?反动的法律和人民的法律,没有什么‘蝉联交代’可言,而是要彻底地全部废除国民党反动的法律”[13],积极回应中央的指示。日记对此有明确的记载,1949年4月10日“这两周,觉得忙。写废除六法全书通令。”[14]
  二、全新的法律制度该如何创制
  接下来的问题是,中共中央为何会选择在新的法律制度尚未出台之前做出彻底废除“六法全书”的决定?我们固然可以说,此举有利于动摇国民党政权的根基,但考虑到该指示只能在共产党控制的解放区内实施,对广大的国统区并无多少实际意义。此外,稍有点社会阅历的人都会懂得没有了法律的约束,解放区本身的秩序也极难维系。因而,这样做的结果无异于是在给自己制造麻烦。1949年初,正在北平访学的美国学者德克·博迪在自己的日记中惊讶地说,“目前我们正生活在一个法律真空中。因为所有国民党时期的法律都已经被废除了,但新的法律还没有制订出来。”[15]对现代国家来说没有法律制度是很难想象的。
  阅读谢的日记,有助于解开这一困惑。谢觉哉相信法制,追求法制,这一点毋容置疑。早在1939年6月21日,他就在日记中强调,要“建立正规的法治,克服政治上的游击现象。”[16]同时他也坚信,伴随着抗战的结束创制新法统的时机和条件已经成熟,可以即刻成功。谢的信心源自于以下两点:现实的需要和多年边区政权建设之实践经验。1947年2月28日,他在日记中说“法源在人民新的秩序、新的要求,这些秩序与要求,已经是现实,制法已成为必须和必要”;有毛泽东的新民主主义理论指导。1947年7月,毛泽东致函刚到延安不久的法学家陈瑾昆,为创制新法统指点迷津,“从新的观点出发研究法律,甚为必要。新民主主义的法律,一方面,与社会主义的法律相区别,另方面,又与欧美日本一切资本主义的法律相区别,请本此旨加以研究。”[17]谢觉哉认为有了新民主主义理论,创新法统就有了方向。
  当然,谢觉哉也懂得创建新法统真的操作起来绝非易事,需要有所准备:
  第一,组织工作。日记完整地记载了组织准备工作的进展。抗战甫一结束,国共两党会商重启制宪,围绕着未来中国的走向展开了激烈的争论。为了在制宪活动中争夺话语权,1945年11月,中共中央指令谢觉哉在延安发起成立宪法研究会。任务是负责起草新民主主义的宪法,组织力量撰写文章批判南京国民政府的“五五宪草”。
  1946年5月29日,中央书记处决定在宪法研究会的基础上成立中央法律研究委员会。作为党内著名的笔杆子,谢觉哉自然懂得舆论的重要性,因而他乐于投身于舆论战的工作,但同时也希望能就此制定一部属于根据地的宪法,他不愿意放弃这一难得的机会,表现得较为主动。谢即刻与王明等进行商议。[18]6月17日,中央书记处就成立法律研究会一事做出正式批复:主任委员谢觉哉,委员林伯渠、徐特立、王明、张曙时、刘景范、李木庵、陈伯达、马锡五、王觉民、黄松龄、廖鲁言等,并嘱咐尽早成立。谢、徐、王明等当天就落实中央书记处的批复再次进行商议。[19]法律研究委员会的委员涵盖了三部分:林伯渠、谢觉哉、刘景范、马锡五等陕甘宁边区的领导人;谢觉哉、陈伯达、王明等中共党内的笔杆子;谢觉哉、张曙时、徐特立、李木庵等中共党内对法律问题较有研究的贤达之士。谢三种情况兼顾,被委以主任之职。
  6月22日,中央法律研究委员会在延安交际处正式宣告成立。[20]法律研究委员会的工作受中央书记处的直接领导。就本质而言,边区的立法是将中共的政策法律化。由于委员会的成员均远离权力中心,为了方便请示,研究会办公地点设在中央所在地延安杨家岭。日记中多次记载了他就研究会的工作与任弼时、周恩来、刘少奇,以及毛泽东等中共决策者联系的情况。
  7月1日,周恩来、李维汉致电谢觉哉等,指示:不论时局发生什么变化,制宪一事终会提出,我们的发言权必须充分使用,甚盼延安宪法研究委员会继续工作,有计划地写出些文章广播。[21]此前,谢的工作以陕甘宁边区参议会日常工作为主,自此开始将工作的重心向创制新民主主义的法律制度方面转移。[22]1947年2月3日,为了加快立法速度,法律研究会决定由谢觉哉、徐特立等正副主任再加王明、陈瑾昆等组成常委会,统一领导研究委员会的工作。
  1947年3月,国民党军队对包括延安在内的解放区展开进攻。委员会成员陆续疏散至晋绥一带,4月入住山西临县后甘泉村,稍事休息便重新开始工作。1948年4月,伴随着解放军在战场上的胜利,谢及中央法律研究会的成员再次离开后甘泉村向河北迁移,5月到达河北省平山县西柏坡中央所在地,重新开始工作。期间法律研究委员会的成员分居多处,实际工作主要由谢觉哉负责。1948年12月12日,鉴于中国人民解放军在战场上进入全面反攻阶段,新中国成立成了必须考虑的现实问题,中央根据时局的变化决定将法律研究委员会改为中央法律委员会,性质为协助中央处理有关全国的立法和司法问题之工作机关。[23]此前谢觉哉已就任新成立的华北人民政府司法部部长,委员会改由王明任主任,谢觉哉任副主任。但谢的作用仍然无法替代,如委员会必须开会时基本上都是到谢的住处。1948年12月31日,“下午约张、郭、安、贾来谈中央法委分配的一些工作。”[24]王明有事或生病则仍由谢觉哉暂代其履行主任一职。如1949年5月27日日记载“王明病,代为主持法委开会,讨论新法学会章程。”[25]
  1949年2月,谢觉哉随华北人民政府先行搬至北平办公。3月下旬,王明等委员会的其他成员亦搬至北平。1949年10月1日,中华人民共和国中央人民政府委员会举行第一次会议,成立政务院法制委员会,取消原中央法律委员会,谢觉哉所负的组织任务至此完成。
  第二,思想上的准备。立法的过程原本是参与各方利益之间的博弈,因边区并无严格意义上的议会,委员会所起草的法律案只需经过中央批准即可生效,加之委员会成员利益上高度一致,使立法过程中原本应有的利益博弈转换成了参与者之间观念、学识之间的冲突。于是,统一思想就显得尤为重要。
  1945年11月17日,宪法研究会刚一成立,谢就在日记中告诫自己“新民主主义的宪法由草案到正式通过,将是一个斗争的过程。”[26]谢所说的“斗争”,既包括同国民党人的外部斗争,也包括研究会内部参与者彼此思想观点上的交锋。交锋又包括两个方面:肃清中共党内存在的法律虚无主义的影响;确保以新民主主义法律观统领未来的立法工作,特别是消除对“六法全书”的迷信。
  法律研究会为此专门成立了学习委员会,谢亲自组织大家进行政治理论学习。学习书目包括“《国家与革命》《社会发展史》《国家家族之起源》《斯大林宪法审查报告》《联共十八次大会斯大林报告》《论联合政府》”[27]以及中共中央的最新指示。学习方式有集体学习、私下谈话、个人反省和集体帮助。
  政治学习一直伴随着法律研究会、委员会存在的全过程,日记对此有清楚地记载。如1947年7月2日,“和思敬同志闲谈。闲谈,无所忌讳,也无专一目的的谈,常能得到意外的启示与收获。‘意气相投’,不是‘扶同’,不相同的见解,在意气相投下可以了解,得到一致。”[28] 1947年11月29日,“上午开学委会,决定学习计划(第一月的)。[29]1948年1月6日,“本日召开学委支委会,报告中央会议情形。七日开学委支委会,八日传达中央会议决定。连日和同志们谈话,很忙。”[30] 1948年1月21日,“学委开大会,何思敬同志反省发言。”[31] 1948年11月28日,“陈老来久谈(陈指陈瑾昆)。”[32] 1948年12月14日,“法委会议主要议程:一、……,二、总结法律争论问题。主要是对陈老的旧法律观的争辩。现陈老口头上已放弃其主张,拟写个东西说明新的法律观及应起草些什么法律。”[33]
  延安整风时期,陕甘宁边区曾对李木庵等旧法律工作者进行专项批评,且方法较为激烈。[34]谢觉哉性格温和,他希望由其主导的思想改造工作也能相对温和,尽可能不伤害同志。1947年2月28日,“开法制组小组会,发言颇激烈。”[35]同年7月17日,“前几天会议上有两位同志吵架,至于拍桌,大可不必。不同意见,各以为是,然究正确谁属,要待事实证明。争甚么?即正确属我,而人家未了解,有待好好说明,争有何益?”[36]
  伴随着思想改造工作的不断深入,谢认识到“反省”和“争辩”绝非和风细雨,他开始左右为难,一再提醒自己,“言多必失,讲话要看对象,不能接受或不愿接受的人,最好不讲或慢点讲。”[37] “抓一顶教条主义大帽子,压在人的头上,使不敢说;也压在自己的头上,不再去想。这个害,不少同志还没感觉到。”[38] 1949年5月15日,他甚至在日记中写到,“前几天开了一次中央法委会,今天又开了一次。近来越来越感人之相处不容易。”[39]但他又坚持认为,思想改造的过程虽然痛苦,效果还是明显的,也极有必要。1949年3月27日日记中写道“在联合办公会上,提出要再讨论废除六法全书文件,注重于基本问题——阶级立场及辩证唯物论——的了解。此点不解决,要彻底废除旧的东西及建设新的东西,不能达到。”[40]
  第三,专业知识方面的准备。创制新法统离不开必要的法律知识,谢对此较为清楚。1947年7月,他曾致信林伯渠:“至继续搞其他法律,我个人感到困难:一旧的法律很少可采,不是修正就够,而是要重新起炉灶(以前没看不大知道);二解放区的经验没有收集整理,作为立法的根据。而要收集整理又非我们坐在这里所能为力;三苏联的法律我知道太少,而这是可借鉴的主要东西。还有中国法制史,历为学者所不注意。数典忘祖,我想研索一下,没有书,且要到大部头书里去找。”[41]与此同时,他又认为通过自学可以解决这一问题:“我们几个全无法律知识的同志搞宪法,经过几个月,大体总明瞭了一些,有些地方并不让于专门家。”[42]
  补习又并不难,因为我们有些实际经验,不同于毫无把握的入学学生。而且我们还有驾驭万类的马列主义——历史唯物论与辩证唯物论的粗浅知识。许多历来学者(包括资产阶级学者)不能解决的问题,我们一接触就能分析清楚,提出办法。补习的方法,应:1、求助于专门家,要他指出范围,找书籍或听他讲演,但书必自己看,讲演必自己研究,一则不吸收融会到自己的脑海里,自己不能用它;就是各种调查材料,可要专门秘书整理提意见,为的便于自己看、考虑。其次,缺乏实际的专门家,并不讲的都适当。2、互相钻研,有所得,彼此拉话。3、从实际中去考验。[43]
  带着问题学习,按照自己的想法看书,而且最好是能够证明自己想法的书,这历来是共产党人提倡的学习方法。按照这种学习方法,谢自觉地进行补课,日记中记载的了他所阅读过的部分法律专业书籍:1945年1月22日,阅储玉坤《中国宪法大纲》[44],4月29日,阅王世杰编《比较宪法》[45],7月10日,看章友江《比较宪法》,7月15日,阅章友江《比较宪法》毕。“此书引用了社会主义者对宪法的材料,比王世杰编的较胜。”[46] 1946年1月11日,阅汪馥炎《宪法纲要》[47],11月28日,阅大学丛书胡善恒《财务行政论》。[48]1947年2月6、7、21日,看俞永修著《刑法总则释义》[49],6月3日,阅周鲠生《国际法大纲》[50],8月21日,看唐纪翔编《国际私法》[51]等。此外,还阅读了《大清律例》《钦定宪法大纲》《五五宪草》,苏联、蒙古、南斯拉夫、朝鲜、罗马尼亚等国家的宪法等。
  阅读之外,他还利用一些机会向专家求教,“前闻木老(李木庵)谈:‘司法是统治权之一,不可和行政权分割的。资产阶级民主的司法独立,只是审判独立,审判前的检察阶段,检察官是代表国家,即代表政府;审判后政府又有特赦、减刑等权。’我过去不赞成司法全独立,持论没体察到此。专门知识不足,立论不免外行。”[52] 1947年5月3日,“陈老(陈瑾昆)讲民事诉讼法,切实可听。”[53] 1947年6月27日“思敬同志讲法学各派,眼花难用力。”[54]年过六十的老人,时刻保持这种学习的精神实属不易。
  借助这些办法,谢觉哉对宪法的理解达到了一定的深度。
  第四,遵循的原则。创制新法统应遵循必要的原则,这些原则是不断思考的结果。
  必须与中国传统法律制度脱钩。谢喜好中国传统文献,并有着广泛的阅读,但对传统的法律制度却无好感:
  看了几本大清律例残书,有两种怪律,以前未听说过:刑律杂犯内:凡乐人扮演杂剧戏文,不许妆扮历代帝王、后妃及先圣、先贤、忠臣、烈士神像,违者杖一百。官民之家容令妆扮者与同罪。其神仙道扮及义夫、节妇、孝子、顺孙,劝人为善者不在禁限。
  刑律谋叛条例内:凡异姓人但有歃血订盟、焚表结拜弟兄者,照谋叛来行律。为首者拟绞监候,为从减一等。若聚众在二十人以上,为首者拟绞立决,为从者发云贵两广极边烟瘴充军。其无歃血盟誓焚表事情,止序齿结拜兄弟,聚众至四十人以上,为首者拟绞监候,为从减一等。若年少居首,并非依齿序列,即属匪党渠魁,首犯拟绞立决,为从者发云贵两广极边烟瘴充军。如序齿结拜,数在四十人以下二十人以上,为首者杖一百、流三千里。不及二十人者,杖一百,枷号两个月,为从各减一等。
  一部大清律,全是压迫人民保全皇位设的,无微不至,残酷非常。[55]
  必须与晚清以降移植而来的西方法律制度脱钩。1949年1月,谢在司法人员培训班上指出:
  过去旧中国请外国人来编写法律,虽然很快写好了,而且也颁布了,可是中国人民不要。不仅阶级观点不对,就是条文和名词,老百姓也根本不懂。我们的法,要从中国实际出发,即具体的实际情况和经验中,摸索出规律来。[56]
  必须与世界各国现有的一切法律制度脱钩。谢觉哉参与的《陕甘宁边区宪法》(草案)受到了各界的好评,他总结道:
  写中国的边区的宪法,不学英美,也不学苏联。人类生活发展规律,我国和外国有许多相似,因此,研究外国宪法对我们有帮助,不吸收他们的经验,限制自己在小的时空圈子里,不能写出合适的宪法。但我们是写自己的宪法,要句句是自己的。国内某些宪法学者入主出奴,我们没学过宪法的人,这过程倒走得很快。抄袭、模仿不能免,参考参考,模仿模仿,但绝不顶事。凡是抄袭的,外国的,总不尽合于中国及边区情形……在他是好东西,在我不定是好东西。不要以来头大,就轻于接受。[57]
  换言之,新法统只能从中国的国情和实践出发,只能以新民主主义理论为指导,且内容和形式必须是全新的。1947年2月28日,他在日记中写道,“因法律应为进步的新民主主义的法律,于是不是继承旧的而是对旧的革命。不是对旧的修改,而是形式和内容全部改造。……新民主主义无前例的,新民主主义法律,自然也无前例。由法律革命到革命法律,不冲破旧的法律概念及其形式,不能有革命的法律出来。”[58]
  第五,适当的方法。讲究方式方法是谢的一贯作风。就立法而言,他认为最适当的方法,一是将实际工作经验上升为理论,二是集体讨论。
  所谓立法技巧,即条文严谨,字句不繁,这是要的。但重点在要而尽在不烦,要考虑其内涵及将来解释不发生毛病。专家的意见要尊重,因为专家晓得我们所不晓得的东西。但不是听了就得,因要去考究其来源及是否合乎实际。这里非专家应向专家学,把经验提升到理论。专家应向有实际经验者学,把理论与实际结合,有助于实际,且可开展新的理论。
  集体起草最好。反过来,覆过去,讨论一次,有一次进步。可以集中意见,也可以训练自己,是作也是学。[59]
  在创制新法统的过程中,上述思考逐渐清楚起来。总之,到20世纪40年代末期,谢觉哉已有了一套创制新法统的想法,于是认为旧法统可以废除了。
  三、实践中的两难
  知易行难。真正操作起来谢仍然发现再造新法统的难度远远超过了他的预期。

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